5.2.3 Wet aanpassing bestuursprocesrecht

De objectieve dimensie van de bestuursrechtspraak is verder uit beeld geraakt door de Wet aanpassing bestuursrecht (Wab) van 2013. Dat is niet vreemd, omdat deze wet op de ontwikkeling inspeelt dat in de beroepsprocedure vooral moet worden gekomen tot snelle en definitieve geschil-beslechting.1 Volgens de toelichting op de Wab is de bedoeling van deze wet om definitieve geschilbeslechting te bevorderen, en ‘vernietigen en terugverwijzen’ met kans op nieuwe beroepsprocedures te voorkomen.2 Ook hier klinkt weer het veiligstellen van slagvaardig en ‘doorpakkend’ bestuur door. Een factor waarmee - met name sinds het in 1997 verschijnen van het rapport-Van Kemenade - in de beroepsprocedure voortdurend rekening wordt gehouden.

De bedoeling van de beroepsprocedure - het snel en finaal beslechten van een geschil - werd wettelijk verankerd in artikel 8:41a Awb.3 Dat was een unicum, want daarmee werd voor het eerst in de geschiedenis van de Nederlandse bestuursrechtspraak (een aspect van) de functie van deze procedure neergelegd in de tekst van de wet in formele zin. Het artikel is niet alleen een formalisering van de (veranderende) functie van de beroepsprocedure. De bestuursrechter kreeg vanaf de invoering van dit wetsartikel tevens de wettelijke opdracht om het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Dit betrof - als eerder aangegeven - een opdracht die de lagere bestuursrechters al eerder hadden gekregen via de jurisprudentie van de Afdeling en de Centrale Raad, waarmee deze hoger beroepsrechters zichzelf natuurlijk ook al hadden gebonden. Met het oog op het feit dat de wetgever in de Memorie van Toelichting van de Wab aangaf dat de snelheid van de beroepsprocedure een “zelfstandige waarde” betrof,4 was de opneming van artikel 8:41a Awb niet verrassend. Wie dit wetsartikel in een bestuursrechtelijke proceswet in de klassieke periode van het bestuursrecht zou hebben voorgesteld, zou vooral onbegrip oogsten. Destijds was het finaal beslechten van een geschil namelijk geen zelfstandige functie van de procedure. Het ging grotendeels om het algemeen belang van het bewaken van rechtmatig bestuur. Hieruit blijkt temeer hoezeer het recours objectif ook bij de invoering van de Wab op de achtergrond was geraakt.

In de Wab werden een aantal bestuursprocesrechtelijke veranderingen doorgevoerd om snelle en definitieve geschilbeslechting nog meer te bevorderen. Deze hebben het recours objectif verder buiten beeld geplaatst. In dit verband verdienen vier zaken vermelding.

Ten eerste vond op twee fronten een uitbreiding van artikel 6:22 Awb plaats. Geïnspireerd op artikel 1.5 Chw5 konden vanaf de invoering van de Wab ook inhoudelijke gebreken worden gepasseerd. Bovendien hoefde het vanaf nu slechts aannemelijk te zijn dat belanghebbenden daardoor niet werden benadeeld. Het ging de wetgever hier vooral om het wegnemen van belemmeringen teneinde slagvaardig bestuur te garanderen. Het draaide volgens de wetgever namelijk om de vraag of de gevolgen van een door een bestuursorgaan gemaakte fout ‘rechtvaardigen’ dat het besluit wordt vernietigd. De volgende passage uit de Memorie van Toelichting van de Wab maakte dat onverhuld duidelijk:

Het gevolg van een onrechtmatigheid in de besluitvorming moest volgens de wetgever voor de burger in een bezwaar- of beroepsprocedure dus zodanig zijn, dat het gerechtvaardigd is om het besluit te vernietigen. Hier is duidelijk dat de rechtmatigheidseisen in de bezwaar- en beroepsprocedure (alweer) een beperktere betekenis kregen, en er geen autonome zelfstandige rechtsstatelijke betekenis aan werd gehecht.7 Deze eisen werden voor hun betekenis en afdwingbaarheid afhankelijk gemaakt van de aantasting of benadeling van de rechtspositie van de eiser, ondanks dat deze eisen in de besluitvormingsprocedure wel degelijk algemeen geldend recht betreffen. Een beschouwing over de mogelijke risico’s op het terrein van calculerend bestuur - iets waarvoor de Awb-wetgever bij de invoering van artikel 6:22 nog aandacht had -8 bleef (net als bij de invoering van artikel 1.5 Chw) uit.

Ten tweede, wederom geïnspireerd op de Chw,9 werd met de Wab via artikel 8:69a Awb het relativiteitsvereiste algemeen ingevoerd.10 Hier werd met een schuin oog gekeken naar het leerstuk van de onrechtmatige daad in het burgerlijk recht. Bij de argumentatie voor de invoering van een bestuursrechtelijk relativiteitsvereiste werd namelijk meteen gewezen op het wél aanwezig zijn van deze eis in een onrechtmatige daad procedure.11 Wat de precieze reden voor deze verwijzing was, is niet duidelijk. Naar mag worden aangenomen ging het om een veronderstelde notie dat rechtsnormen in het burgerlijk recht en het bestuursrecht ‘relatief’ zijn (hoewel dat in het bestuursrecht wat systeemvreemd is). Duidelijk is wel dat door de invoering van het relativiteitsvereiste de procedure bij de bestuursrechter nog meer op de tweepartijen-procedure bij de burgerlijke rechter is gaan lijken. Niet voor niets werd in de bestuursrechtelijke literatuur eerder al gesproken van de zogenaamde civilisatie van het bestuursproces.12 Wanneer het bestuursprocesrecht met het burgerlijk procesrecht wordt vergeleken, is - zeker met de invoering van het relativiteitsvereiste - eerder sprake van conformeren dan van inspireren.13

Het relativiteitsvereiste paste volgens de wetgever bij een “slagvaardig” bestuursrecht, waarin geschillen definitief kunnen worden beslecht. Vanuit dat streven werd opgemerkt dat procedures waar het relativiteitsvereiste speelt, vaak van grote maatschappelijke betekenis zijn, en de nodige media-aandacht genereren. Ten gunste van het “maatschappelijk draagvlak voor het bestuursrecht” moest worden voorkomen dat de bestuursrechter zou overgaan tot vernietiging van besluiten. In het bijzonder moest worden vermeden dat vernietiging plaatsvond wegens strijd met wettelijke voorschriften die niet strekken tot de bescherming van de belangen van de eisende partij.14 Anders zou sprake zijn van “oneigenlijk gebruik van procesrecht”.15 Tevens gaf de wetgever aan dat het relativiteitsvereiste past in de subjectivering van de bestuursrechtspraak. De wetgever beoogde die ontwikkeling met het invoeren van het relativiteitsvereiste te ondersteunen en door te trekken.16 Daaraan werd overigens geen fundamentele analyse ten grondslag gelegd.

Hier werd wederom duidelijk dat vooral ten gunste van het bevorderen van slagvaardig bestuur, voor burgers de mogelijkheden werden ingesnoerd om bestuursorganen aan het recht te binden. De in geding zijnde rechtsregels werden voor hun betekenis en afdwingbaarheid afhankelijk gemaakt van de rechtspositie van de eiser. Wanneer de belangen van de eiser niet overeenkomen met de belangen die de rechtsregel beoogt te beschermen, kan niet langer vernietiging plaatsvinden. In zoverre kan worden gesproken van een (verdere) afschaling van de betekenis van rechtmatig bestuur in de procedure bij de bestuursrechter. De algemene invoering van het relativiteitsvereiste was een nieuwe kras op de ziel van het toch al gehavende recours objectif.17

Het bestuursrecht is door de introductie van het relativiteitsvereiste - zeker in combinatie met het verruimde artikel 6:22 Awb - verder opgeschoven van een ‘autonome’ toepassings- naar een ‘intersubjectieve’ belangenjurisdictie.18 Het algemeen belang van rechtsstatelijk bestuur heeft door deze reductie van de betekenis van rechtmatigheidseisen (verder) aan betekenis ingeboet.19 De Awb-wetgever maakte duidelijk dat bestuursorganen zich weliswaar aan het recht moeten houden, maar dat dit niet betekent dat rechtmatig handelen ook door iedereen moet kunnen worden afgedwongen:

De term “behoort” is hier inderdaad op zijn plaats. Geschonden rechtsregels die onder bepaalde omstandigheden niet door rechtstreeks belanghebbenden kunnen worden afgedwongen, worden een behoorlijkheid in plaats van een juridische eis. De aloude spanning tussen het bieden van een beroepsvoorziening om burgers te beschermen tegen onrechtmatig bestuur en het waarborgen van voortvarend bestuur is hier scherp zichtbaar, alsmede het met de Wab van 2013 duidelijk voorrang geven aan dit laatste.

Het behoeft geen uitgebreid betoog dat het bemoeilijken van de juridische mogelijkheden van belanghebbenden om bestuursorganen ten aanzien van appellabele besluiten aan het recht te houden, op gespannen voet kan staan met de wens te komen tot procedurele rechtvaardigheid. Het is namelijk de vraag of een beroepsprocedure nog wel als rechtvaardig wordt beschouwd, wanneer burgers die vanwege onrechtmatig bestuur aantoonbaar in hun feitelijke belangen worden geraakt, bestuursorganen uiteindelijk niet aan het recht kunnen houden. Is het nu inderdaad rechtvaardig dat de in bestuursrechtelijke kringen bekende ‘villabewoners’ uit de Memorie van Toelichting van de Wab hebben te dulden dat mogelijke aantasting van hun eigendom plaatsvindt door een onrechtmatig bestuursbesluit waardoor de realisatie van een nabijgelegen woonwagencentrum mogelijk wordt?21 Dit kan moeilijk te rijmen zijn met moderne aspecten van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, zoals erkenning van het punt dat de burger wil maken, en genoegdoening na ondervonden onrecht.22 De bestuursrechtspraak maakt een ontwikkeling door waarbij de feitelijke belangen van de eisende burger wél waarde hebben wanneer het gaat om buiten-juridische geschiloplossing, maar in een toenemend aantal gevallen geen waarde hebben om bestuursorganen daadwerkelijk aan het recht te binden. Blijkbaar wegen voor de Awb-wetgever de belangen van bestuursorganen om te komen tot slagvaardig bestuur zwaar. Zo zwaar, dat dit spanning kan (of mag) opleveren met de procedurele rechtvaardigheid van rechtzoekenden. Het is overigens opvallend dat de wetgever niet op dit spanningsveld inging, omdat procedurele rechtvaardigheid tegenwoordig als belangrijk element van de beroepsprocedure wordt beschouwd. Tegen deze achtergrond lijkt de invoering van het relativiteitsvereiste vooral een beleidspolitieke keuze te zijn die niet systematisch is gewogen in het licht van de doelstellingen van de procedure bij de bestuursrechter.23

De bestuursrechtspraak heeft zich niet ongevoelig getoond voor de keerzijde van het relativiteitsvereiste. Enkele jaren later is namelijk de zogenaamde correctie-Widdershoven ingevoerd,24 waarbij de negatieve gevolgen van het relativiteitsvereiste voor rechtzoekenden zijn verzacht. De correctie komt erop neer dat het relativiteitsvereiste niet aan vernietiging in de weg staat indien - kortweg - de geschonden norm ertoe bijdraagt dat de eiser een beroep kan doen op het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel. Het is veelzeggend dat het ‘relativeren’ van het relativiteitsvereiste afhankelijk wordt gesteld van de positie van de eiser. Dat past geheel in de subjectiveringstendens van de bestuursrechtspraak. Zo is bijvoorbeeld niet gekozen om het relativiteitsvereiste te corrigeren wanneer het algemene rechtsstatelijke belang van de rechtshandhaving dat vraagt. Daarbij kan gedacht worden aan het door het bestuur bewust en op calculerende wijze negeren van rechtmatigheidseisen.25

Wat betreft de Wab en de gevolgen voor het recours objectif is verder van belang dat ter bevordering van snelle en finale geschilbeslechting wijzigin- gen werden aangebracht in de ‘afdoeningsvolgorde’ van artikel 8:72 Awb.26 Op basis van het oude, op de Wet Arob gebaseerde artikel 8:72 Awb was het uitgangspunt dat bij een rechtmatigheidsgebrek de bestuursrechter overging tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit. Vervolgens moest het bestuursorgaan een nieuw besluit nemen. Bij uitzondering werd het geschil definitief beslecht doordat de bestuursrechter bijvoorbeeld zelf in de zaak voorzag. Die volgorde werd nu omgedraaid. Slechts wanneer definitieve geschilbeslechting niet mogelijk zou zijn, draagt de bestuursrechter het bestuursorgaan op een nieuw besluit te nemen. Wanneer in dat geval de zaak wordt terugverwezen naar het bestuursorgaan, is het uitgangspunt dat ter bevordering van definitieve geschilbeslechting een ‘aangeklede opdracht’ wordt meegegeven.27 Dat wil zeggen dat de bestuursrechter het bestuursorgaan zo mogelijk instructies geeft over het nemen van het nieuwe besluit, om zodoende vervolgprocedures te voorkomen. De hier geschetste werkvolgorde bij het afdoen van geschillen was overigens al eerder in de bestuursrechtspraak in gang gezet.28 In die zin sloot het nieuwe artikel 8:72 Awb aan bij de ontstane rechtspraktijk.

De wetgever benadrukte dat de bestuursrechter bij een aangeklede opdracht is gebonden aan de grens van het geschil, zoals die door de burger is bepaald.29 Dit gaf nog eens de verantwoordelijkheid van de burger en de verneveling van het recours objectif aan. In deze lijn paste ook de opmerking van de wetgever dat de bestuursrechter de keuze van een afdoeningsmogelijkheid tot voorwerp van debat mag maken, “zodat partijen hun voorkeur kunnen uitspreken voor een bepaalde afdoeningsmodaliteit”.30 Aldus werd de bestuursrechter aangespoord om het hem voorgelegde geschil - wanneer dat niet buiten-juridisch kan worden opgelost - snel en finaal te beslechten.

Ten vierde wordt ten aanzien van de Wab in relatie tot het recours objectif opgemerkt dat definitief werd besloten de uitsluiting van rechtstreeks beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels te handhaven.31 Voor zover het recours objectif in de bestuursrechtspraak nog aanwezig was, kon het zich - behoudens mogelijkheden tot exceptieve toetsing, waarover verderop meer -32 dus niet (gaan) uitstrekken tot bestuursregelgeving. Voor de argumenten om de uitsluiting van de rechtstreekse beroepsmogelijkheid te handhaven, werd verwezen naar het kabinetsstandpunt ten aanzien van de tweede evaluatie van de Awb. Wat in die argumentatie opvalt is wederom het grote belang dat werd gehecht aan het garanderen van slagvaardig bestuur. Zo werd erop gewezen dat vanwege de onzekerheid over de inwerkingtreding van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels die door het opheffen van de uitsluiting van rechtstreeks beroep zou ontstaan, de voortgang van bestuurshandelen belemmerd kon worden.33

Het moge geen verrassing zijn dat de uitsluiting van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving gehandhaafd bleef. Het weinig ruchtbaarheid geven aan kritische kanttekeningen hierover van de Raad van State in 2006 was een stille voorbode. De Raad van State merkte op:

Deze visie werd met enkele zinnen wel érg beknopt uiteengezet. Zo zou volgens de regering rechtsbescherming ten aanzien van algemene regels minder noodzakelijk zijn, omdat algemene regels voor eenieder even belastend zijn. Verder werd opgemerkt dat het zorgvuldigheidsbeginsel eist dat de belangen van betrokkenen worden meegenomen.35 Ook werd gemeld dat belanghebbenden in sommige gevallen maatwerkvoorschriften kunnen aanvragen, en verzoeken om handhaving kunnen indienen. Ten slotte zouden belanghebbenden voor bescherming tegen onrechtmatige bestuursregelgeving altijd bij de burgerlijke rechter terecht kunnen.36 Gelet op het in 1994 ingezette “slingerend pad van gelegenheidsredeneringen”37 om de uitsluiting van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving te handhaven, kon zelfs het schrappen van het zogenaamde uitstelwetje geen verrassing zijn.