Rb. Oost-Brabant, 16-01-2020, nr. 7878478

Dit blijkt uit het volgende:

[A.] heeft bij faxbericht van 12 december 2019 aanvullende ‘argumentatie die erop neerkomt dat de richtlijn leidend is en niet de individuele uitspraken’ toegezonden, met het verzoek dit stuk in het procesdossier op te nemen. In zijn brief van 13 december 2019 heeft [werknemer] hiertegen bezwaar gemaakt, omdat deze aanvulling te laat is ingebracht.

De kantonrechter zal het faxbericht in de beoordeling betrekken, met uitzondering van punt 2.(3). De uitzondering betreft een argument dat door [A.] nog niet op zitting naar voren is gebracht, zodat [werknemer] daarop niet heeft kunnen reageren. In zoverre is die aanvulling te laat ingediend en in strijd met de goede procesorde. De overige aanvullingen zijn allemaal op de zitting door [A.] aan de orde gesteld. [werknemer] heeft daarop ook kunnen reageren.

Tot slot is opnieuw vonnis bepaald.

In deze zaak gaat het over de vraag of een werknemer recht heeft op betaling van de vergoeding van overuren als onderdeel van het loon dat hij ontving voor opgenomen vakantieverlof in de periode 2014-2018.

In dat kader staat tussen partijen als niet dan wel onvoldoende weersproken, en voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende vast.

[werknemer] , geboren op 20 januari 1969, is op 24 april 1996 bij (een rechtsvoorganger van) [A.] in dienst getreden in de functie van chauffeur. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week.

Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de cao).

Bij brief van 26 februari 2019 heeft [A.] haar werknemers geïnformeerd over de gesprekken die cao-partijen hebben gevoerd over de waarde van de vakantiedagen en die hebben geleid tot het volgende cao-akkoord:

‘Met ingang van 1 januari 2019 wordt de waarde van de wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, als volgt berekend:

structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de

Toeslagenmatrix (art. 37) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de

consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening;

 Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een

structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.

Iedere werknemer in loonschaal A’ tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.’

[werknemer] heeft de in die brief opgenomen verklaring waarmee hij afstand doet van zijn ‘eventuele rechten op onvoldoende betaald vakantieloon tot 1 januari 2019’ niet ondertekend. Op 11 maart 2019 heeft hij [A.] geschreven dat hij geen gebruik wenst te maken van het voorstel, omdat hij een veel groter financieel belang heeft dan het voorgestelde afkoopbedrag van € 750,00.

Bij brief van 17 april 2019, herhaald bij brief van 7 mei 2019, heeft [werknemer] [A.] gesommeerd € 12.827,44 bruto aan hem uit te betalen. Volgens [werknemer] is dit de onregelmatigheidstoeslag over het genoten verlof over de jaren 2014 tot en met 2018 waarop hij nog recht heeft. [A.] is niet tot betaling overgegaan.

[werknemer] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A.] te veroordelen:

[werknemer] heeft aan zijn vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. In artikel 7:639 BW is bepaald dat hij recht op loon houdt gedurende zijn vakantie. Aan zijn functie als chauffeur is inherent dat hij op onregelmatige tijdstippen werkt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft al in september 2011 bevestigd dat in dat geval tijdens het verlof ook de onregelmatigheidstoeslag moet worden doorbetaald (ECLI:EU:C:2011:588). Op grond van de cao komen overuren voor vergoeding in aanmerking. De hoogte daarvan is afhankelijk van het moment waarop de overuren worden gemaakt. In de periode 2014-2018 had hij structureel recht op overuren- en onregelmatig-heidstoeslagen. [A.] heeft die ook betaald. Die toeslagen zijn echter niet betaald over het door hem opgenomen verlof in de betreffende periode, zodat hierop alsnog aanspraak wordt gemaakt. Voor de hoogte van de vordering is aangesloten bij de berekenwijze zoals die vanaf 1 januari 2019, conform het cao-akkoord, in artikel 67a lid 9a van de cao is opgenomen.

[A.] voert verweer en concludeert bij antwoord tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, ingegaan.

Heeft [werknemer] zijn rechten verwerkt of de klachtplicht geschonden?

Het beroep van [A.] op rechtsverwerking wordt afgewezen. Alleen een tijdsverloop (stilzitten) is onvoldoende om rechtsverwerking te kunnen aannemen. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan bij [A.] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [werknemer] zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of 2) door het alsnog geldend maken van zijn aanspraak de positie van [A.] onredelijk benadeeld of bezwaard zou worden. Dergelijke omstandigheden zijn door [A.] niet aangevoerd. Zij heeft er weliswaar in algemene zin op gewezen dat toewijzing van de vordering grote financiële gevolgen voor de transportsector kan hebben, maar heeft zich niet uitgelaten over de vraag wat dit betekent voor haar positie. Maar ook als toewijzing van de vordering van [werknemer] grote financiële gevolgen voor [A.] heeft, bijvoorbeeld omdat collega’s zijn voorbeeld volgen, betekent dit nog niet dat haar positie daardoor onredelijk wordt benadeeld of bezwaard.

[A.] wordt niet gevolgd in zijn stelling dat [werknemer] niet op tijd heeft geklaagd, zoals is bedoeld in artikel 6:89 BW. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is niet van toepassing op een tekortkoming die bestaat uit het niet (volledig) nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals de betaling van loon.

Inhoudelijke beoordeling

Allereerst wordt vastgesteld dat de vordering van [werknemer] gaat over de vraag of hij recht heeft op betaling van de gemaakte overuren als onderdeel van het loon dat hij ontving voor opgenomen vakantieverlof. [werknemer] spreekt ook over onregelmatigheidstoeslag, maar niet gebleken is dat hij hierop in de periode 2014-2018 recht had.

In artikel 1 van de cao staat dat de bepalingen in de cao een standaardkarakter hebben, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven. Dit betekent dat, tenzij in een bepaling anders is vermeld, de werkgever niet mag afwijken van de bepalingen in de cao.

De cao is algemeen verbindend verklaard en moet dus worden aangemerkt als wet in materiële zin. Bepalingen uit een wet in materiële zin, mogen niet in strijd zijn met een wet in formele zin, zoals bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek.

In artikel 7:639 BW is geregeld dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Hiervan kan niet in het nadeel van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:640 BW).

Het recht op loon tijdens verlof volgt uit (onder meer) artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de Richtlijn).

Artikel 7 van de Richtlijn heeft als opschrift ‘Jaarlijkse vakantie’ en luidt voor zover relevant als volgt:

‘1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.’

Het HvJ EU heeft in haar arrest van 15 september 2011 (ECLI:EU:C:2011:588) overwogen (onder 20): ‘het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes.’ Dit heeft geleid tot de beslissing dat de lijnpiloot die de zaak had aangespannen ‘tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt (…).’ In een arrest van 22 mei 2014 is dit doel van de loonbetaling tijdens verlof herhaald (ECLI:EU:C:2014:351). In lijn met deze arresten heeft het HvJ EU op 13 december 2018 (ECLI:EU:C:2018:1018) geoordeeld dat als overuren structureel zijn de vergoeding daarvoor moet worden meegeteld bij het bepalen van het vakantieloon, ook wanneer sprake is van gedeeltelijke werkloosheid in de referteperiode. Achtergrond hiervan is steeds dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt, omdat hij daarvan financieel nadeel ondervindt.

Hoewel correct is dat [werknemer] geen rechtstreeks beroep op deze Richtlijn toekomt, neemt dit niet weg dat de nationale rechter de vraag wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan (zoals bedoeld in artikel 7:639 BW), moet beoordelen op basis van de in de rechtspraak van het HvJ EU geformuleerde regels en criteria en in het licht van het met artikel 7 van de Richtlijn nagestreefde doel.

Verworpen wordt de stelling van [A.] dat de jurisprudentie van het HvJ EU niet zonder meer toepasbaar is op de situatie in Nederland. Volgens [A.] staat daaraan in de weg, kort gezegd, dat 1) de arbeidsverhoudingen in Nederland anders zijn dan bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk en dat de loonvorming hier geschiedt tussen gelijkwaardige cao-partners en 2) dat in Duitsland, anders dan in Nederland, het loon slechts over een zeer beperkte periode door de werkgever wordt doorbetaald tijdens gedeeltelijke werkloosheid. Zoals al overwogen is het uitgangspunt van het HvJ EU dat de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie in een situatie moet worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Met dit uitgangspunt verhoudt zich niet dat op andere gronden daaraan afbreuk gedaan kan worden en gaat het niet aan om de financiële situatie van een werknemer in Nederland te vergelijken met de financiële situatie van een werknemer in bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk of Duitsland.

[A.] heeft niet gemotiveerd betwist dat de door [werknemer] gemaakte overuren intrinsiek samenhangen met de taken die hem zijn opgedragen. Als niet weersproken staat vast dat [werknemer] als chauffeur vaak lange ritten maakt waarbij hij regelmatig ’s nachts start of moet doorrijden en dat werken in het weekend eerder regel dan uitzondering was en is. [A.] heeft nog wel aangevoerd dat het doen van overwerk vrijwillig is, maar heeft tijdens de mondelinge behandeling ook erkend dat een chauffeur onderweg, tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden, niet kan zeggen ‘ermee te stoppen’. Volgens [A.] wordt onder invloed van de Arbeidstijdenwet en de richtlijnen van de Inspectie Leefomgeving en Transport gestreefd naar een arbeidsduur van maximaal 50 uur per week. Ook hieruit volgt, en dit is in feite ook niet in geschil tussen partijen, dat overwerk intrinsiek onderdeel is van de functie van [werknemer] . Dat [werknemer] niet heeft verzocht om vrijgesteld te mogen worden van het maken van overuren, voor zover dit al mogelijk zou zijn, is niet relevant. Als niet gemotiveerd weersproken staat vast dat het maken van overuren direct verband houdt met de hem opgedragen ritten c.q. werkzaamheden als chauffeur.

De door [werknemer] gemaakte overuren hielden dus rechtstreeks verband met de uitoefening van zijn functie als chauffeur. Niet in geschil is dat [werknemer] in de periode 2014-2018 structureel overuren heeft gemaakt. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt, en dit is ook niet weersproken, dat de vergoeding hiervan een wezenlijk onderdeel van het maandsalaris van [werknemer] is. In lijn met het door het HvJ EU geformuleerde doel van loonbetaling tijdens verlof kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat de in de cao opgenomen vergoeding van overuren deel moet uitmaken van het loon waarop [werknemer] recht heeft voor opgenomen vakantieverlof in de periode 2014-2018.

Dat de cao een standaardkarakter heeft en dat bij de definitie van brutoloon in artikel 3 noch elders in de cao bij de definitie van loon rekening wordt gehouden met overwerk, kan er niet toe leiden dat een lager loonbegrip wordt gehanteerd dan dwingendrechtelijk geldt. Dat de vervoersbedrijven bij de in de cao neergelegde afspraken tot 1 januari 2019 steeds zijn uitgegaan van het standpunt dat de overuren geen onderdeel uitmaken van de beloning tijdens vakantie – met als gevolg dat bij de onderhandelingen de beschikbare loonruimte al volledig is gebruikt, zodat toewijzing van het gevorderde een zeer grote impact zal hebben op de financiële situatie van vervoersbedrijven – kan dan ook niet tot gevolg hebben dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de vordering van [werknemer] moet worden afgewezen. Bovendien blijkt uit het cao-akkoord, zoals dit vanaf

1 januari 2019 geldt, dat de cao-partijen, waaronder de vervoersbedrijven, zich hebben gerealiseerd dat bij de vaststelling van de waarde van een vakantiedag rekening moet worden gehouden met de vergoeding van overuren. Om in aanmerking te komen voor het afkoopbedrag is immers als voorwaarde opgenomen dat ‘de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.’ Uit de brief van [A.] van 26 februari 2019 waarin [werknemer] is geïnformeerd over het cao-akkoord (productie 1 bij dagvaarding) blijkt dat onder ‘toeslagen’ ook moet worden verstaan ‘overuren’: ‘(…) dat u afstand doet van uw eventuele rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen en overuren over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.’ Hieruit volgt ook dat onder ogen is gezien, althans dat men zich had kunnen realiseren, dat werknemers dergelijke aanspraken konden hebben en eventueel de afkoopregeling zouden afwijzen.

Dat in de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WML) tot 1 januari 2018 verdiensten uit overwerk expliciet zijn uitgezonderd van het begrip loon, betekent niet dat de vordering van [werknemer] , zoals [A.] aanvoert, vóór 1 januari 2018 sowieso niet toewijsbaar is. Nog daargelaten dat het loonbegrip van de WML niet gelijk is aan het loonbegrip zoals dit geldt in het Burgerlijk Wetboek, kan voor de uitleg van het loonbegrip van de WML – waarbij dus het minimumloon wordt gedefinieerd – niet worden voorbijgegaan aan het doel van deze wet. Dit doel is enerzijds het verzekeren van een minimumloon en minimumvakantiebijslag die gelet op de algehele welvaartssituatie als een aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstverband verrichte arbeid kan worden beschouwd en anderzijds het tegengaan van oneerlijke concurrente op arbeidsvoorwaarden en verdringing (Kamerstukken II, 2016-2017, 34573, nr. 3, o.a. pagina 21). Uitgangspunt bij het loonbegrip van artikel 6 (oud) WML was dat een werknemer het minimumloon moest kunnen verdienen bij een normaal aantal uren dat in overeenkomstige arbeidsverhoudingen als voltijd geldt. Door verdiensten uit overwerk van het loonbegrip uit te sluiten, is dus beoogd de werknemer te beschermen tegen overtreding van deze norm. Ook na 1 januari 2018 is dit uitgangspunt onverkort van kracht, zoals blijkt uit het gewijzigde artikel 12 WML. Anders dan [A.] vermoedt is de WML niet gewijzigd in het licht van de hiervoor al besproken Richtlijn, maar om handhaving van de WML beter mogelijk te maken (zie de hiervoor genoemde kamerstukken).

Ook artikel 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. In dit artikel wordt toegelicht wat voor de berekening van de transitievergoeding onder loon moet worden verstaan. In deze zaak is de berekening van de transitievergoeding niet aan de orde. Het Besluit is niet van toepassing. Anders dan [A.] heeft aangevoerd, geldt echter ook bij de berekening van de transitievergoeding dat overwerkvergoeding als looncomponent in aanmerking wordt genomen (artikel 3 van het Besluit in verbinding met artikel 4 Regeling Looncomponenten en arbeidsduur).

De hoogte van de vordering

[werknemer] maakt aanspraak op een vergoeding van overuren tijdens vakantieverlof van in totaal € 12.157,20 bruto, conform de door hem als productie 12 bij dagvaarding overgelegde berekening:

2014 € 2.390,00 bruto (op basis van 200 uur verlof);

2015 € 2.115,84 bruto (op basis van 192 uur verlof);

2016 € 2.562,56 bruto (op basis van 224 uur verlof);

2017 € 1.827,36 bruto (op basis van 144 uur verlof);

2018 € 3.261,44 bruto (op basis van 224 uur verlof).

[werknemer] stelt dat hij daarbij is aangesloten bij de berekenwijze zoals vanaf 1 januari 2019 is opgenomen in artikel 67a lid 9a van de cao.

[A.] heeft de juistheid van de berekening van [werknemer] betwist en verwezen naar de door haar bij conclusie van antwoord overgelegde producties 2 tot en met 6.

[A.] heeft de door haar gebruikte berekeningsmethode niet nader toegelicht, maar uit de inhoud van de overgelegde overzichten begrijpt de kantonrechter dat [A.] ook van de in de cao gehanteerde rekenmethode uitgaat. Tussen partijen is dus niet in geschil hoe de extra waarde van een vakantiedag berekend moet worden, zodat de juistheid daarvan als vaststaand moet worden beschouwd.

Na vergelijking van de overgelegde berekeningen valt op dat:

Op grond van het voorgaande wordt [werknemer] in de gelegenheid gesteld zijn berekening nader toe te lichten en zo nodig zijn vordering bij akte te wijzigen, bij voorkeur – vanwege de uniformiteit – met gebruikmaking van een van de tools die hiervoor via internet beschikbaar zijn (en zoals kennelijk ook door [A.] gebruikt).

[A.] krijgt vervolgens gelegenheid hierop te reageren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 februari 2020 om [werknemer] in de gelegenheid te stellen zich bij akte nader uit te laten over de berekening van zijn vordering, als hiervoor vermeld onder 4.21 en 4.22, waarna [A.] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2020.