Rb. Oost-Brabant, 04-06-2020, nr. 7878478, 2 / 19-6217

[eiser] is in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld de berekening van zijn vordering nader toe te lichten en zijn vordering zo nodig bij akte te wijzigen.

[eiser] heeft bij akte van 13 februari 2020 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en zijn vordering vermeerderd. Hij vordert [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van

€ 12.442,51 aan achterstallig salaris over het in de periode 2014 tot en met 2018 genoten verlof, met verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie op straffe van een dwangsom.

Bij antwoordakte heeft [gedaagde] haar standpunt zoals vermeld in het faxbericht van 12 december 2019 herhaald. Zij heeft verder aangevoerd dat weliswaar sprake was van structureel, maar niet van verplicht overwerk. Het is primair aan [eiser] om te bewijzen dat de door hem gemaakte overuren verplicht aan hem zijn opgelegd. Subsidiair moet de berekeningswijze van [gedaagde] worden gevolgd, omdat daarmee een invulling wordt gegeven aan het begrip ‘intrinsiek verbonden’ uren. Ook wijst zij erop dat de rechter niet gebonden is aan een interlocutoire beslissing. Bij een toewijzend vonnis verzoekt zij de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met het restitutie risico. Daarbij merkt zij op dat het gaat om een principiële kwestie. Tot slot handhaaft [gedaagde] haar standpunt dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde wettelijke verhoging en de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

Bindende eindbeslissing

In het tussenvonnis is in overweging 4.13 beslist dat de in de cao opgenomen vergoeding van overuren deel moet uitmaken van het loon waarop [eiser] recht heeft voor opgenomen vakantieverlof in de periode 2014-2018.

De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] verzoekt deze eindbeslissing te heroverwegen.

Als regel geldt dat de kantonrechter in het verdere verloop van deze procedure is gebonden aan de in het tussenvonnis genomen eindbeslissing. Dit is anders als die beslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust of wanneer de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat die eindbeslissing wordt heroverwogen.

Overwogen wordt als volgt.

In het tussenvonnis is onder 1.2 overwogen dat het faxbericht van [gedaagde] van

12 december 2019 in de beoordeling is betrokken, met uitzondering van punt 2.(3.). Onder dit punt is het standpunt verwoord dat het doel van de Richtlijn in Nederland afdoende wordt beschermd omdat iedere werknemer 8% vakantiegeld ontvangt. Deze aanvulling is als zijnde in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten. Op alle overige punten uit het faxbericht is in de beoordeling ingegaan. In haar antwoordakte heeft [gedaagde] de al afgedane standpunten en het buiten beschouwing gelaten standpunt onder punt 1 tot en met 3 opnieuw en ongewijzigd naar voren gebracht. De kantonrechter ziet hierin geen aanleiding om terug te komen op de genomen eindbeslissing en het debat tussen partijen te heropenen.

Dat geldt ook voor de stelling dat weliswaar sprake was van structureel, maar niet verplicht overwerk. [gedaagde] verwijst daarbij naar de uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam van 31 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10285) waar – met verwijzing naar de criteria volgend uit de uitspraak van het HvJ EU van 13 december 2018 in de zaak Hein/Holzkamm (ECLI:EU:C:2018:1018) – de chauffeur in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren dat het door hem verrichte overwerk als een verplichting aan hem is opgelegd, aangezien dit door de werkgever werd betwist. [gedaagde] betwist eveneens dat alle door [eiser] gemaakte overuren verplicht uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden. Zij voert daartoe aan dat zij voldoende chauffeurs in dienst heeft die die overuren niet maken. In het tussenvonnis is impliciet verworpen dat het doen van overwerk vrijwillig is. Daarbij is overwogen dat vaststaat dat een chauffeur tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden niet kan aangeven ermee te stoppen (overweging 4.12). Hieruit is afgeleid dat overwerk intrinsiek onderdeel is van de functie van [eiser] .

De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] stelt dat in de beoordeling niet expliciet is ingegaan op de voorvraag of [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was om ritten te accepteren die tot het maken van overuren zouden leiden. De kantonrechter is van oordeel dat ook dit voldoende is komen vast te staan. [eiser] kreeg de ritten, waarvan vaststaat dat overwerk daarvan intrinsiek onderdeel was, immers door [gedaagde] opgedragen. Op de zitting heeft [gedaagde] weliswaar aangevoerd dat het maken van overuren niet onlosmakelijk met de functie van [eiser] is verbonden, maar zij heeft niet nader onderbouwd dat het een (internationaal) chauffeur vrij staat om een rit al dan niet te accepteren en heeft ook niet nader uiteengezet wat de gevolgen van een weigering zijn voor de inhoud van het takenpakket en de arbeidsvoorwaarden van een chauffeur. Ook thans heeft [gedaagde] slechts in algemene zin aangevoerd dat niet alle door [eiser] gemaakte overuren verplicht uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden, zonder toe te lichten voor welke overuren dit dan niet gold. In dat licht bezien kan ook geen betekenis worden gehecht aan haar stelling dat zij genoeg chauffeurs in dienst heeft die die overuren niet maken.

Waar gesteld noch gebleken is dat [eiser] heeft gevraagd om overuren te maken noch dat hem die keuze in vrijheid is voorgelegd, moet ervan uitgegaan worden dat hij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst in opdracht van [gedaagde] ritten heeft verricht die het maken van overuren inhielden. Dat [eiser] daartegen geen bezwaar had of heeft gemaakt, betekent niet dat hij deze ritten onverplicht heeft verricht. De slotsom is dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was om de hem opgedragen ritten te accepteren, zodat daarmee moet worden aangenomen dat de gemaakte overuren verplicht uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden.

Dit brengt met zich dat er geen reden is om terug te komen op de genomen eindbeslissing.

De hoogte van de vordering

[eiser] heeft zijn vordering bij akte van 13 februari 2020 vermeerderd en de berekening daarvan, zoals verzocht in overweging 4.21 en 4.22 van het tussenvonnis, nader toegelicht. [eiser] handhaaft zijn stelling dat voor de berekening van de waarde van een vakantiedag in een bepaald kalenderjaar moet worden uitgegaan van de gemiddelde vergoeding voor overuren die in het voorafgaande kalenderjaar is ontvangen. Hij wijst er nogmaals op dat dit in lijn is met de cao. [eiser] stelt verder dat hij in zijn eerdere berekening per abuis is uitgegaan van het uurloon uit het voorafgaande kalenderjaar in plaats van het uurloon van het betreffende jaar. [eiser] stelt dat geen rekening gehouden moet worden met de aftopping zoals vanaf 1 januari 2019 in artikel 67a lid 9a van de cao is opgenomen. Aftopping leidt tot terugval in salaris bij het opnemen van vakantie. Dit staat haaks op het uit de jurisprudentie volgende uitgangspunt dat een werknemer niet moet worden belemmerd om verlof op te nemen om te kunnen recupereren. Ook is de aftopping in strijd met artikel 7:639 BW. Voor zover geoordeeld wordt dat dit niet het geval is, wijst [eiser] erop dat zijn vordering betrekking heeft op de periode vóór 1 januari 2019 en dat die cao-bepaling toen nog niet van toepassing was. Om die reden heeft hij ook geen gebruik gemaakt van de rekentool die [gedaagde] hanteert. Die rekentool is in het leven geroepen voor situaties vanaf 1 januari 2019 en houdt wel rekening met de aftopping.

Bij antwoordakte heeft [gedaagde] aangevoerd dat met de in de cao opgenomen aftopping de sociale partners een invulling hebben gegeven aan een ‘algemene norm’ met betrekking tot de vraag welke overuren ‘intrinsiek verbonden’ zijn met de arbeidsovereenkomst. Volgens haar vloeit dit voort uit, zoals zij dat in de conclusie van antwoord heeft genoemd, de structuur. Hoewel juist is dat de aftopping is afgesproken met ingang van 1 januari 2019, wijst zij erop dat deze afspraak de enige ‘algemene norm’ is die bekend is om het begrip ‘intrinsiek verbonden’ in te vullen. [gedaagde] blijft daarom bij haar berekeningswijze.

Overwogen wordt als volgt.

Zoals in het tussenvonnis onder 4.6 al is overwogen kan niet in het nadeel van de werknemer worden afgeweken van het in artikel 7:639 BW neergelegde recht op loon gedurende vakantie. Met toepassing van de door het HvJ EU vastgestelde criteria is geoordeeld dat de in de cao opgenomen vergoeding van overuren deel moet uitmaken van het loon waarop [eiser] recht heeft voor het door hem opgenomen vakantieverlof in de periode 2014-2018. Uitgangspunt van de jurisprudentie van het HvJ EU is dat het loon tijdens vakantie vergelijkbaar moet zijn met het loon tijdens gewerkte periodes. De enkele verwijzing naar de door de cao-partijen ontwikkelde algemene norm – waarbij in verband met het niet altijd structurele karakter van de vergoeding van de overuren het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor deze de 40 uur per week overschrijden wordt afgetopt op 22,75% van het functieloon – rechtvaardigt geen afwijking van de wet en van het in de jurisprudentie van het HvJ EU gehanteerde uitgangspunt.

[eiser] is bij de berekening van de waarde van een vakantiedag (productie 14) in een bepaald jaar steeds uitgegaan van het ontvangen bedrag aan overwerktoeslag in een voorafgaande kalenderjaar gedeeld door het aantal gewerkte uren in dat kalenderjaar. De uitkomst heeft hij vermenigvuldigd met het aantal opgenomen verlofuren in het daarop volgende jaar:

ontvangen bedrag aan overwerktoeslag in 2013

Waarde verlof p/uur 2014 = aantal gewerkte uren in 2013

[eiser] is daarmee, met uitzondering van de aftopping, aangesloten bij de in de cao opgenomen berekenwijze. [gedaagde] heeft deze berekening op geen enkel punt inhoudelijk betwist, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dit betekent dat het over de periode 2014 tot en met 2018 gevorderde bedrag aan nabetaling van € 12.442,51 bruto wordt toegewezen. De hierover gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid ligt, als niet weersproken en op de wet gegrond, eveneens voor toewijzing gereed.

Wettelijke verhoging

De gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil. Uit artikel 7:625 BW volgt dat die verhoging is bedoeld om een werkgever te prikkelen op tijd het juiste loon te betalen. Er is in dit geval sprake van een verschil van mening over de gevolgen met terugwerkende kracht van een wijziging in de cao waaraan [gedaagde] gebonden is. Dat het standpunt van [gedaagde] wordt verworpen, betekent niet dat sprake is van een onredelijke opstelling of betalingsonwil. Er zijn geen omstandigheden gesteld die het opleggen van de wettelijke verhoging rechtvaardigen.

Bruto/netto-specificatie

[gedaagde] moet van haar betaling een schriftelijke bruto/netto-specificatie aan [eiser] verstrekken (artikel 7:626 BW) en zal daartoe worden veroordeeld.

De gevorderde dwangsom wordt toegewezen voor zover [gedaagde] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met het verstrekken van de bruto/netto-specificatie en wordt gematigd tot een bedrag van € 50,00 per dag, met een maximum van

€ 500,00.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiser] maakt aanspraak op € 896,57 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. [eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat namens hem buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag is gebaseerd op de bij dagvaarding ingestelde vordering en correspondeert met het tarief in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. De vordering wordt toegewezen.

Proceskosten

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.

Uitvoerbaar bij voorraad

Tegenover de daartoe strekkende vordering bij dagvaarding heeft [gedaagde] pas in de antwoordakte verzocht om een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit in verband met het restitutierisico en het zeker zullen instellen van hoger beroep.

Nog daargelaten dat [gedaagde] haar stelling over het restitutierisico niet van een feitelijke grondslag heeft voorzien, heeft zij haar verweer te laat naar voren gebracht (artikel 128 Rv), zodat dit wordt gepasseerd. Het vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.