9.3.8 Wijziging akkoord na stemming

495. Wijziging van het akkoord ná stemming maar vóór homologatie is in strijd met de idee dat het akkoord voor een belangrijk deel op basis van democratische besluitvorming tot stand komt. Aan de stemuitslag mag in beginsel geen waarde worden toegekend indien de inhoud van het akkoord ná de stemming nog wordt gewijzigd. Het oorspronkelijke aanbod is immers bij meerderheid aanvaard, niet het gewijzigde voorstel. Een blik over de grens leert dat in de Verenigde Staten, Engeland en Australië bepaalde mogelijkheden tot wijziging bestaan.

Naar Amerikaans recht mag de aanbieder van het akkoord het aanbod tot aan de homologatie wijzigen.1 Indien er reeds een disclosure statement was uitgebracht, moet na de wijziging van het aanbod ook een aangepast of additioneel disclosure statement worden goedgekeurd.2 Voor zover de wijziging wordt voorgesteld nadat een stemming over het plan heeft plaatsgevonden, dienen partijen de mogelijkheid te hebben hun stem te wijzigen.3 Bankruptcy Rule 3019 komt de aanbieder enigszins tegemoet door te bepalen dat stemmen voor het oorspronkelijke plan ook als stemmen voor het gewijzigde plan kunnen worden aangemerkt, wanneer de wijziging de behandeling van de betrokken crediteuren niet verslechtert.

De Engelse rechter heeft slechts de mogelijkheid om “obvious mistakes” in de voorgestelde scheme ná de stemming te wijzigen.4 Deze bevoegdheid berust niet op een expliciete wettelijke bepaling. Slechts wijzigingen die “merely cosmetic” zijn, kunnen door de rechter worden doorgevoerd. De scheme mag niet een andere scheme worden dan het voorstel dat door de schuldeisers is geaccepteerd,5 de wijziging mag niet tot een andere klassenindeling leiden, en ten slotte mag de wijziging er niet toe leiden dat de scheme niet meer overeenkomt met het explanatory statement.6

De wettelijke regeling van de Singaporese scheme of arrangement biedt de rechter de mogelijkheid een nieuwe stemming uit te schrijven.7 Deze bevoegdheid werd aangeraden door het Insolvency Law Review Committee en zou onder meer gebruikt kunnen worden voor die gevallen waarin de rechter voornemens is het plan te homologeren, onder de voorwaarde van enkele wijzigingen. Met een herstemming kan de rechter het draagvlak onder de vermogensverschaffers peilen alvorens hij overgaat tot de homologatie van een gewijzigde scheme, zo is de gedachte.8

De Australische regeling inzake de scheme of arrangement bevat wél een expliciete grondslag voor wijziging van de scheme. s411(6) van de Australische Corporations Act bepaalt expliciet: “The Court may grant its approval to a compromise or arrangement subject to such alterations or conditions as it thinks just.” Normaliter wordt deze bepaling gebruikt om wijzigingen van technische en ondergeschikte aard door te voeren.9 Deze bepaling speelde een sleutelrol in de herstructurering van Boart Longyear. In die zaak werden de voorgestelde schemes na de stemming, maar vóór de homologatie, nog substantieel gewijzigd als gevolg van een mediation traject. Dat mediation traject was door de rechter bevolen, onder meer omdat hij ‘fairness’ issues tijdens de homologatiefase voorzag. De vraag was of de gewijzigde schemes nog binnen het bereik van s411(6) Corporations Act vielen. Hoewel de rechter erkende dat de crediteuren niet hadden ingestemd met de gewijzigde schemes, was dat niet allesbepalend. De rechter hechtte veel waarde aan het feit dat de schemes zeer groot draagvlak hadden onder de crediteuren en aan het feit dat de gewijzigde schemes zouden bijdragen aan het voorkomen van insolventie, terwijl in geval van weigering van de homologatie geen mogelijkheid meer zou bestaan een nieuw herstructureringsplan door te voeren. Bovendien overwoog de rechter dat hij de oorspronkelijke scheme-voorstellen vanwege fairness-redenen niet gehomologeerd zou hebben. Uiteindelijk werden de sterk gewijzigde schemes gehomologeerd.10

496. De WHOA bepaalt niets omtrent een eventuele wijzigingsbevoegdheid. In §8.5.4 betoogde ik dat wijziging van het akkoord in de fase nádat het is aangeboden maar vóórdat de stemming heeft plaatsgevonden, alleen kan plaatsvinden door het akkoord op de voorgeschreven wijze en gedurende een passende termijn opnieuw aan de betrokken vermogensverschaffers voor te leggen. De wijzigingen die in de zojuist besproken Boart Longyear-schemes ná de stemming nog plaatsvonden waren zeer substantieel van aard. Voor dergelijke ingrijpende wijzigingen zou mijns inziens een geheel nieuwe stemming vereist zijn. Een efficiënte pre-insolventieakkoordregeling zou wat mij betreft gericht moeten zijn op de snelle totstandkoming van akkoorden. De onderhandelingen dienen voorafgaand aan het akkoordtraject plaats te vinden. De aanbieder van het akkoord moet bij het vormgeven van het akkoord de homologatiecriteria in het oog houden. Hij zou niet de mogelijkheid moeten hebben om ná de stemming opnieuw te onderhandelen, teneinde eventuele gronden voor weigering van de homologatie weg te nemen. Voor zover ingrijpende wijzigingen (al dan niet op instigatie van de rechter) noodzakelijk blijken, zal een nieuwe stemming plaats dienen te vinden.

Wél acht ik het wenselijk – vanuit datzelfde oogpunt van efficiëntie en doelmatigheid – dat de Nederlandse rechter de bevoegdheid heeft kleine wijzigingen in het akkoord aan te brengen. Deze bevoegdheid zou kunnen worden vormgegeven langs de lijnen van de Engelse rechtspraak. Het zou slechts mogen gaan om kleine wijzigingen, die niet leiden tot een andere klassenindeling en in lijn zijn met de vooraf verstrekte informatie over het akkoord. Nu de tekst van de WHOA noch de Memorie van Toelichting melding maakt van een dergelijke wijzigingsbevoegdheid, moet echter worden aangenomen dat de rechter het eenmaal aangenomen akkoord niet substantieel kan wijzigen.