7.7 Conclusie

In dit hoofdstuk is ingegaan op verschillende algemene inzichten die van belang zijn voor het beoordelen van het huidige Nederlandse systeem en de vijf alternatieven in hoofdstuk 8. Daarbij is steeds in eerste instantie uitgegaan van de klassieke rechts-economische benadering, maar zijn daarop aanvullingen en correcties toegepast voor zover gedragseconomische en empirische studies daartoe aanleiding gaven.

De meeste conflicten worden geschikt, maar er zijn verschillende rationele en irrationele verklaringen voor waarom partijen soms toch procederen. Informatie-asymmetrie is één van die verklaringen; veel rechtssystemen kennen daarom verplichte (vroege) informatie-uitwisseling, met het oog op snellere schikkingen en beter uitkomsten. Te omvangrijke en/of te streng gesanctioneerde informatieverplichtingen kunnen echter front-loading van kosten tot gevolg hebben, waardoor de totale kosten juist toenemen. Dat geldt met name voor grote repeat players. Een andere complicatie is de inzet van advocaten: hun professionaliteit kan de informa-tieasymmetrie en biases bij partijen verkleinen waardoor meer geschikt wordt, maar tegelijkertijd hebben zij soms andere belangen dan hun cliënten, hetgeen tot contraproductief gedrag kan leiden. Bij het ontmoedigen van verstorend procesgedrag moet hun positie daarom niet worden vereenzelvigd met die van de cliënt; dit is van nader belang voor de evaluatie van het alternatief'eigen beursje' in hoofdstuk 8.

Op basis van een vergelijking met de rechtseconomische theorie over buiten-contractuele aansprakelijkheid wordt geconcludeerd dat de negatieve effecten van verstorend procesgedrag waarschijnlijk het best kunnen worden doorberekend aan de veroorzaker op basis van risico en met consequenties die hoog genoeg zijn (maar eventueel wel forfaitair) om de onnodige vertraging en kosten te dekken.1

Perfecte afschrikking van verstorend procesgedrag is ook dan echter niet mogelijk, met name doordat er een driehoekig spanningsveld is tussen underdeterrence, satellite litigation en het bieden van voldoende procedurele waarborgen.

Voordat inhoudelijk is gekeken naar de kostenveroordeling als instrument voor deterrence, is eerst beoordeeld of daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan eventuele voordelige effecten van de kostenveroordeling op basis van het gelijk in de procedure. Dat blijkt niet zo te zijn.

De totaaleffecten van de Engelse en Amerikaanse regel op de tijd, kosten, kwaliteit van uitkomsten en procedurele kwaliteit (en ook op het aantal claims, schikkingen en procedures) zijn namelijk ambigu. Met tussenvormen als het Nederlandse liquidatietarief worden de scherpe kantjes van de Engelse regel afgehaald, waardoor een aantal negatieve effecten van die regel op de totale kostendruk worden weggenomen of gemitigeerd. Anderzijds vallen daardoor ook wat positieve effecten van de Engelse regel weg, zoals de verlaagde drempel voor kleine/kostbare zaken en de veronderstelde positieve werking op de kwaliteit van uitkomsten. Geen van de kostenveroordelingsystemen op basis van gelijk geeft echter een positief effect dat zou dreigen weg te vallen als de kostenveroordeling wordt ingezet met een ander doel: afschrikken van verstorend procesgedrag.

Ten slotte is de geschiktheid van de kostenveroordeling als instrument voor deterrence getoetst. Als preventief instrument wordt het in de theorie als veelbelovend gezien, maar in de Amerikaanse praktijk rond Rule 11 FRCP bleek dat de fine-tuning van zo'n systeem binnen het spanningsveld van underdeterrence, satellite litigation en procedurele waarborgen veel voeten in de aarde heeft. Bovendien blijkt uit de Canadese situatie dat er een gevaar is voor de voorspelbaarheid indien de kostenveroordeling van teveel factoren afhangt. Enige voorspelbaarheid is nodig om zowel de tijd en kosten te beperken als om de kwaliteit van uitkomsten hoog te houden, dus daar moeten de alternatieve kostenprikkels sterk op worden getoetst.

In het volgende hoofdstuk wordt eerst onderzocht wat de beste manier zou zijn om instrumenteel gebruik van de kostenveroordeling in Nederland vorm te geven. Geïnspireerd op vier buitenlandse alternatieven wordt het systeem fijnge-stemd, rekening houdende met het driehoekige spanningsveld en de voorspelbaarheid, waarbij per alternatief de effecten op de tijd, kosten, kwaliteit van uitkomsten en procedurele kwaliteit worden getoetst. Daarna wordt gepoogd om te beoordelen of die beste manier goed genoeg is of dat Nederland, conform het vijfde alternatief, beter kan stoppen met kostenprikkels ten aanzien van gedrag en voor een systeem moet kiezen met slechts materiële consequenties en andere alternatieve remedies.