6.2.2.b.iv Toetsing en techniek: de soort reciprociteit

796. Terminologie. Naar toetsing en techniek kunnen reciprociteitstoetsen in formele en materiële toetsen worden verdeeld, waarbij materiële-reciprociteitstoetsen kunnen worden onderverdeeld in relatieve en absolute. Hier is een waarschuwing op haar plaats: van een vaststaande terminologie is op dit punt geen sprake.1 In deze studie worden reciprociteitstoetsen als volgt onderscheiden.

797. Formele-reciprociteitstoets. Een formele-reciprociteitstoets betreft alleen de vraag of sprake is van gelijke behandeling. Ingevolge deze toets wordt het vreemde element gelijk het nationale element behandeld, indien dat nationale element door het referentieland gelijk diens nationale element wordt behandeld.2 De formele-reciprociteitstoets legt geen inhoudelijke toets aan; het resultaat van de behandeling in het referentieland blijft buiten beschouwing. Mogelijk is die behandeling inferieur aan de nationale behandeling, maar dat doet niet terzake. Het gaat er enkel om of het referentieland het nationale element behandelt gelijk zijn eigen element.

798. Formele-reciprociteitstoetsen hebben vaak betrekking op de behandeling van vreemdelingen: wij behandelen uw onderdanen gelijk de onze, indien u onze onderdanen gelijk de uwe behandelt. Een dergelijke formele-reciprociteitstoets is een vreemdelingenrechtelijke rechtsfiguur: zij bepaalt immers de privaatrechtelijke rechtspositie van vreemdelingen ten opzichte van de eigen onderdanen. Zij is dan de reciprociteitsvoorwaarde waaraan een (vreemdelingenrechtelijke regel, namelijk het) non-discriminatiebeginsel is onderworpen.3

799. Let wel: het non-discriminatiebeginsel in het beginsel van nationale behandeling van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs is niet aan een formelereciprociteitsvoorwaarde onderworpen.4 De aangesloten landen zijn immers tot non-discriminatie gehouden, óók in het geval dat een van hen in strijd met dat non-discriminatiebeginsel handelt. Het non-discriminatiegebod van de verdragen is onvoorwaardelijk. Iets anders is dat het non-discriminatiebeginsel van de beide verdragen formele reciprociteit als rechtstoestand meebrengt: het maakt de vreemdelingenrechtelijke toestand in de aangesloten landen immers, binnen het toepassingsgebied van de verdragen, eender.5

800. Materiële-reciprociteitstoets. Naast de formele-reciprociteitstoets is er de materiële-reciprociteitstoets. Zij stelt een andere eis, zij stelt de behandeling van het vreemde element afhankelijk van het materiële resultaat van de behandeling van het referentiepunt in het referentieland. In dit verband kan men twee soorten materiële-reciprociteitstoetsen onderscheiden: relatieve en absolute.

801. Relatieve materiële-reciprociteitstoets. Een relatieve materiële-reciprociteitstoets stelt de behandeling van het vreemde element naar beneden toe bij — naar het inferieure niveau van de behandeling die het referentieland aan het referentiepunt geeft. Een bekend voorbeeld betreft de beschermingsduur van werken van letterkunde en kunst. Land A kent een beschermingsduur van 70 jaar na de dood van de auteur, land B 50 jaar. Heeft land A de beschermingsduur aan een relatieve materiële-reciprociteitstoets onderworpen, dan wordt een werk uit land B in land A slechts 50 jaar beschermd. Het beschermingsniveau wordt ingekort tot gerelateerd aan — het inferieure niveau in land B.

802. Absolute materiële-reciprociteitstoets. Een absolute materiële-reciprociteitstoets stelt daarentegen inhoudelijke eisen aan de behandeling van het referentiepunt door het referentieland. Deze eisen kunnen variëren van streng (bijvoorbeeld de eis van een identiek of equivalent resultaat) tot mild (bijvoorbeeld een lage ondergrens). Is aan de eisen voldaan, dan wordt de aan reciprociteit onderworpen regel toegepast; is niet aan de eisen voldaan, dan blijft toepassing van de regel geheel achterwege. In de absolute variant gaat het om alles of niets.

803. Vaak worden materiële-reciprociteitstoetsen gebruikt om de privaatrechtelijke rechtspositie van vreemdelingen ten opzichte van eigen onderdanen vorm te geven: uw onderdaan geniet in ons land alleen een bepaald recht, indien onze onderdaan in uw land datzelfde recht geniet. Dergelijke voorwaarden zijn dus vreemdelingenrechtelijke rechtsfiguren. Let wel: dat zo'n voorwaarde zelf tot het vreemdelingenrecht behoort, betekent niet dat zij zich richt op de vreemdelingen-rechtelijke behandeling van het referentiepunt in het referentieland. Zij richt zich immers op het materiële resultaat van de behandeling van het referentiepunt in dat land. Dat laat overigens onverlet dat indien men, zoals voor de hand ligt, de eigen onderdaan als referentiepunt neemt, eventuele vreemdelingenrechtelijke achterstelling meteen wordt meegewogen.