5.5.2 Kritiek: willekeur en niet alle crediteuren die nadeel ondervinden worden gecompenseerd

Dat de jaarrekeningvrijstelling voor de 403-maatschappij en de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring nauw met elkaar zijn verbonden, staat buiten kijf. Dat deze nauwe verbondenheid ook met zich brengt dat de 403-aansprakelijkheid terugwerkt tot het begin van het boekjaar waarover de 403-maatschappij een jaarrekening opmaakt waarbij zij (voor het eerst) gebruikmaakt van deze jaarrekeningvrijstelling wordt echter door de meeste auteurs niet aangenomen. Ik onderschrijf de kritiek dat deze uitleg van de 403-aansprakelijkheid tot willekeur leidt.1 Indien een 403-maatschappij bijvoorbeeld over het boekjaar 2020 een jaarrekening opmaakt waarbij zij (voor het eerst) gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, is de moedermaatschappij níét aansprakelijk voor een schuld die voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij op 31 december 2019 heeft verricht – uitgaande van een boekjaar dat gelijkloopt met het kalenderjaar. Maar de moedermaatschappij is wél aansprakelijk voor een schuld die voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij op 1 januari 2020 heeft verricht. Beide crediteuren verkeren echter in eenzelfde situatie met betrekking tot het al of niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij. Zij hebben allebei niet de mogelijkheid om de jaarrekening over het boekjaar 2020 in te zien. Ze ondervinden dus hetzelfde nadeel van het feit dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Ik zie geen reden om de ene crediteur wel en de andere crediteur niet voor dit nadeel te compenseren.

Daarnaast ben ik van mening dat het boekjaar waarover een 403-maatschappij een jaarrekening opmaakt waarbij zij (voor het eerst) gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime niet bepalend is voor het antwoord op de vraag welke crediteuren al of niet gecompenseerd moeten worden voor een gebrek aan inzicht. Als de 403-aansprakelijkheid slechts terugwerkt tot het begin van dat boekjaar zal een deel van de crediteuren die nadeel ondervinden van het feit dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling hiervoor niet worden gecompenseerd.2 De crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij voor het desbetreffende boekjaar heeft verricht, hebben weliswaar in het verleden geen nadeel ondervonden omdat zij toen de jaarrekening(en) van de 403-maatschappij hebben kunnen inzien. Maar vanaf het moment dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime ontbreekt het ook hun aan de mogelijkheid om de nieuwe jaarrekening(en) in te zien. Deze kritiek komt overeen met de kritiek die ik eerder heb genoemd ten aanzien van het standpunt dat de 403-aansprakelijkheid in het geheel niet terugwerkt in het verleden.3 Kort gezegd hebben ook bestaande crediteuren er belang bij om in de toekomst de nieuwe jaarrekening(en) van de 403-maatschappij te kunnen inzien. Dit geldt in het bijzonder voor de crediteuren die een duurovereenkomst zijn aangegaan met de 403-maatschappij waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien. Voor hen kan het onder meer van belang zijn om de jaarrekening in te zien om (mede) aan de hand daarvan te beoordelen of zij eventuele zekerheidsrechten uitoefenen, de overeenkomst met de 403-maatschappij proberen aan te passen of opzeggen, of dat zij het faillissement van de 403-maatschappij aanvragen. Aangezien ook crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht voor aanvang van het boekjaar waarover zij een jaarrekening opmaakt waarbij zij (voor het eerst) gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling een gebrek aan inzicht hebben, moeten ook deze crediteuren daarvoor worden gecompenseerd. De 403-aansprakelijkheid mag daarom niet beperkt blijven tot de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij vanaf het begin van dat boekjaar heeft verricht.