Hof Den Haag, 24-01-2023, nr. 200.310.661/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.310.661/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 9573288 VZ VERZ 21-17707

inzake

gevestigd te Rotterdam,

verzoeker in principaal beroep,

verweerder in incidenteel beroep,

hierna te noemen: Erasmus MC,

advocaat: mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.P. Koerselman te Zoetermeer.

1. Bij beroepschrift met een productie, ter griffie ingekomen op 13 mei 2022 is Erasmus MC in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 14 februari 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:4019). [geïntimeerde] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties ingediend. Op 4 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten de zaak hebben toegelicht. Mr. Kersten heeft daarbij gebruik gemaakt van schriftelijke spreekaantekeningen tevens verweerschrift in incidenteel hoger beroep. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Bij brief van 21 oktober 2022 heeft mr. Kersten op het proces-verbaal gereageerd. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedag] 1958, was sinds 2 februari 2009 bij Erasmus in dienst, waar zij laatstelijk werkzaam was in de functie Polikliniek assistent.

Het salaris bedroeg € 1.892,67 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 8,33% eindejaarsuitkering op basis van een 24-urige werkweek.

Op 16 september 2020 is [geïntimeerde] ziekgemeld. Zij had Covid-19 opgelopen.

Naar aanleiding van het spreekuur van 16 november 2020 achtte de bedrijfsarts [geïntimeerde] nog niet in staat haar eigen functie uit te oefenen en werd zij uitsluitend belastbaar geacht voor licht administratieve thuiswerkzaamheden.

Op 28 december 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [geïntimeerde] vanaf januari 2021 in staat was om te beginnen met de re-integratie, 3 x 2 uur per week in lichte taken. De bedrijfsarts heeft verder geadviseerd met 2-wekelijkse stappen op te bouwen en zowel de uren als de inhoud en de stappen regelmatig te evalueren.

Bij de evaluatie van 6 januari 2021 heeft de bedrijfsarts geadviseerd het aantal uren uit te breiden. Ook na het telefonisch spreekuur van 1 februari 2021 is het advies gegeven het aantal uren (dan ongeveer 4 uur per dag) op klachten contingente wijze op te bouwen en de opbouwstappen regelmatig te evalueren.

Op het fysieke spreekuur van 19 maart 2021 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om het aantal uren uit te breiden volgens een tijd contingent hervattingsschema en [geïntimeerde] daartoe zelf een voorstel te laten doen. Hij heeft verder geadviseerd regelmatig een korte pauze te nemen en de uitbreidingsstappen regelmatig samen te evalueren en, waar nodig, het schema bij te stellen (naar voren of naar achteren). [geïntimeerde] heeft zelf geen voorstel gedaan.

Op 31 maart 2021 heeft een evaluatie plaatsgevonden en is afgesproken dat [geïntimeerde] vanaf april 2021 6 uur per dag zou gaan werken.

Naar aanleiding van het telefonisch spreekuur van 22 april 2021 heeft de bedrijfsarts geadviseerd het schema te blijven volgen en regelmatig te evalueren. Indien gewenst kon het schema worden bijgesteld (naar voren of naar achteren).

In de evaluatie van 12 mei 2021 heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat de re-integratie stagneerde omdat [geïntimeerde] zich niet inzetbaar achtte, hoewel het oordeel van de bedrijfsarts anders was.

Naar aanleiding van het (telefonisch) spreekuur van 3 juni 2021 heeft de bedrijfsarts opnieuw geadviseerd het tijd contingente schema te continueren en de opbouwstappen te blijven evalueren.

Sinds 4 juni 2021 is [geïntimeerde] niet meer op het werk verschenen.

Op 1 juli 2021 heeft Erasmus MC bij het UWV een deskundigenoordeel verzocht met de vraag of [geïntimeerde] geacht moest worden per 28 juni 2021 haar eigen werk te kunnen doen.

Op 13 juli 2021 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en Erasmus MC. Besproken is dat Erasmus MC een deskundigenoordeel had aangevraagd, dat de verzekeringsarts vervolgens met [geïntimeerde] contact zou opnemen en dat belangrijk is dat zij haar medische informatie dan paraat zou hebben. [geïntimeerde] is verzocht op vrijdag 16 juli 2021 te komen werken voor drie uur per dag om vervolgens weer op te gaan bouwen. Erasmus MC heeft [geïntimeerde] gezegd dat het gesprek ook als mondelinge waarschuwing bedoeld was, dat een volgende stap een schriftelijke waarschuwing zou zijn en heeft aangekondigd dat bij het blijven weigeren mee te werken aan de re-integratie, het loon stopgezet zou worden.

Bij brief van 19 juli 2021 heeft Erasmus MC [geïntimeerde] een schriftelijke waarschuwing gezonden, omdat zij niet op 16 juli 2021 op het werk was verschenen en aangekondigd dat indien zij passende arbeid zou blijven weigeren het loon zou worden stopgezet.

Bij brief van 21 juli 2021 heeft Erasmus MC [geïntimeerde] geschreven dat zij per die dag het loon stopzette, omdat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar had gesteld om passende arbeid te verrichten.

Op 29 juli 2021 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven dat inhield dat [geïntimeerde] op 28 juni 2021 haar eigen werk (wel) kon doen. Na het verkrijgen van het deskundigenoordeel heeft Erasmus MC [geïntimeerde] verschillende keren telefonisch en schriftelijk opgeroepen om haar re-integratie weer te hervatten en aangekondigd dat indien de hervatting achterwege zou blijven, Erasmus MC over zou gaan tot het aanvangen van een ontslagprocedure.

Op 24 augustus 2021 heeft Erasmus MC een deskundigenoordeel aangevraagd of [geïntimeerde] voldoende meewerkte aan haar re-integratie.

Naar aanleiding van het door hem op 30 september 2021 verricht onderzoek heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [geïntimeerde] voor ongeveer 4 uur per week belastbaar was in lichte taken en haar geadviseerd om verder op te bouwen door het afgesproken tijd contingente schema te blijven volgen. Daarnaast heeft de bedrijfsarts partijen geadviseerd in gesprek te gaan teneinde de spanningen in de arbeidsrelatie te bespreken, mogelijk met behulp van een onafhankelijke derde.

Bij brief van 4 oktober 2021 heeft Erasmus MC [geïntimeerde] verzocht mee te werken aan mediation door mevrouw M. Maljaars en [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden eventueel een andere mediator aan te dragen.

Op 14 oktober 2021 heeft Erasmus MC het deskundigenoordeel van het UWV van 30 september 2021 ontvangen. Dit oordeel houdt in dat [geïntimeerde] onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie. De arbeidskundige heeft onder meer geschreven:

“Overall acht ondergetekende de handelswijze en verzuimbegeleiding van de bedrijfsarts zeer adequaat. Op basis van de initiële klacht bij uitval vond er in goed overleg met cliënt na enkele maanden volledige arbeidsongeschiktheid een tijd contingente re-integratie plaats. De uitval van cliënt kort voor volledige inzetbaarheid is medisch niet goed verklaarbaar en ondergetekende heeft dan ook op basis van de ter beschikking gekomen informatie geen duidelijke indicaties waarom de bedongen arbeid niet mogelijk zou zijn. Derhalve moet geconcludeerd worden dat cliënt per 28-06-2021 geschikt moet worden geacht voor haar bedongen arbeid.

(…)

- Werknemer wordt door de bedrijfsarts geschikt geacht voor volledige werkhervatting in het werk als polikliniekassistente.

- De verzekeringsarts bevestigt het oordeel van de bedrijfsarts en acht werknemer per geschildatum d.d. 28-06-2021 geschikt voor de bedongen arbeid.

- Werkgever biedt het werk aan: uren in opbouw zijn bespreekbaar en taken zijn aangepast.

- Werknemer weigert ook na 28-06-2021 het aangeboden werk te hervatten.

De Wet Verbetering Poortwachter geeft aan dat een werknemer verplicht is mee te werken aan re-integratie:

“De werknemer moet meewerken aan de re-integratie, als dit redelijkerwijs van haar kan worden verwacht. Zij dient een positieve, actieve houding en enige flexibiliteit te tonen. De werknemer moet zich houden aan redelijke voorschriften van de werkgever of arbeidsdeskundige die hem begeleiden. De werknemer moet meewerken aan het opstellen van het Plan van aanpak, het uitvoeren van het met zijn werkgever overeengekomen plan en aan in de arbeidsovereenkomst of branche overeengekomen maatregelen ter bevordering van zijn herstel of re-integratie.”

Werknemer is niet hervat in werkzaamheden waarvoor zij geschikt wordt geacht. De re-integratie-inspanningen van de werknemer zijn daarom onvoldoende.”

[geïntimeerde] heeft ook na opnieuw een verzoek daartoe d.d. 14 oktober 2021 niet meegewerkt aan de voorgestelde mediation noch een voorstel voor een andere mediator gedaan.

Op 30 november 2021 heeft het UWV naar aanleiding van een verzoek daartoe van [geïntimeerde] een deskundigenoordeel gegeven. Dit deskundigenoordeel houdt in dat zij per de geschildatum (22 september 2021) conform het advies van de bedrijfsarts geschikt was voor de bedongen arbeid. De conclusie in de sociaal-medische beoordeling van verzekeringsarts S.A.K. Bhaggoe luidt: “Ondergetekende kon de beweegredenen van de bedrijfsarts goed volgen en gaat mee met de bedrijfsarts. Met andere woorden client moet geschikt wordt geacht voor de bedongen arbeid. (…) Voor afwijkende bevindingen bij beeldvormend onderzoek is geen duidelijke verklaring gevonden. Client zag ook weinig heil in een interventie ter verdere analyse. Overall moet gesteld worden dat er medisch gezien geen nieuwe gezichtspunten aanwezig zijn, die de eerder genomen standpunt doen wijzigen”.

Bij beslissing van 7 september 2022 heeft het UWV aan [geïntimeerde] met ingang van 14 september 2022 een IVA-uitkering toegekend, gebaseerd op de situatie dat zij 80 tot 100% arbeidsongeschikt is en geen of een geringe kans op herstel heeft.

Erasmus MC heeft de kantonrechter in eerste aanleg verzocht - kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang - om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen (artikel 7:671b j˚ artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder g BW), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:671b j˚ artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder e BW) en meer subsidiair op de combinatiegrond (artikel 7:671b j˚ artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder i BW). Erasmus MC heeft verder verzocht daarbij geen rekening te houden met enige opzegtermijn, te bepalen dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een (aanvullende) transitievergoeding en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen het verzoek en zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat het opzegverbod tijdens ziekte aan de ontbinding in de weg staat. Erasmus MC heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door - zonder deugdelijke grond - onvoldoende re-integratie-inspanningen te verrichten. In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft [geïntimeerde] daarom recht op een billijke vergoeding.

Bij beschikking heeft de kantonrechter - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) met ingang van 1 april 2022 en Erasmus MC veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 9.658,33 bruto aan transitievergoeding en bepaald dat partijen de eigen proceskosten dragen.

Erasmus MC verzoekt het hof, onder aanvoering van dertien genummerde grieven, om (zo begrijpt het hof) de bestreden beschikking te handhaven voor zover het de ontbindingsdatum van 1 april 2022 betreft en verder - kort gezegd - :

I. te bepalen dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet heeft toegewezen op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] en de bestreden beschikking deels te vernietigen en de arbeidsovereenkomst in appèl te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond);

II. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten;

III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een transitievergoeding;

IV [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding;

V. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

[geïntimeerde] concludeert in haar verweerschrift in hoger beroep tot afwijzing van de in hoger beroep geformuleerde verzoeken van Erasmus MC en tot bekrachtiging van de beschikking. Met haar grieven in incidenteel appel verzoekt [geïntimeerde] :

I. Erasmus MC te veroordelen tot betaling van het ingehouden en niet uitbetaalde salaris, inclusief vakantiegeld, eindejaarsuitkering en zorgbonus over de periode 16 augustus 2021 tot en met maart 2022;

II. te bepalen dat [geïntimeerde] recht heeft op een billijke vergoeding van € 29.000,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen vergoeding.

III. Erasmus MC te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zowel in het principaal beroep als in het incidenteel beroep.

Erasmus MC heeft ter zitting geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel beroep.

Centraal in dit hoger beroep staat de vraag of [geïntimeerde] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld - zoals Erasmus MC betoogt - of dat Erasmus MC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld - zoals [geïntimeerde] stelt -.

Erasmus MC heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen doordat zij, ondanks herhaalde oproep en een daartoe strekkend deskundigenoordeel, niet is komen werken terwijl er sprake was van arbeidsgeschiktheid, doordat zij de instructies van de bedrijfsarts niet heeft opgevolgd, heeft nagelaten om een deugdelijke grond aannemelijk te maken waarop haar weigering is gebaseerd, door veel te lang te wachten met het aanvragen van een deskundigenoordeel dat die weigering kon onderbouwen en zonder redelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan mediation en het Erasmus MC over haar beweegredenen te informeren.

[geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat Erasmus MC haar bij het uitbreken van de corona crisis geen beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en haar ook geweigerd heeft om haar eigen beschermingsmiddelen te gebruiken. Doordat [geïntimeerde] te weinig beschermingsmiddelen heeft gekregen heeft zij Covid-19 opgelopen. Ondanks koorts en klachten moest zij komen werken en dat heeft tot haar uitval op 16 september 2020 geleid. Inmiddels is duidelijk dat [geïntimeerde] lijdt aan Long Covid/ Post Covid. Zij heeft ernstige longproblemen: long sarcoïdose en vlekjes op de longen met klachten als ernstige benauwdheid en chronische vermoeidheid. Zij is daardoor niet in staat om te werken. [geïntimeerde] heeft nooit enig controlevoorschrift geschonden. Met mediation heeft zij niet kunnen instemmen omdat van haar strikte geheimhouding werd gevraagd. Dat was voor haar niet acceptabel omdat zij dan niet met haar gezin over de mediation kon praten. Van enig verwijtbaar handelen of nalaten aan haar kant is dan ook geen sprake geweest.

Erasmus MC heeft wel verwijtbaar gehandeld, aldus [geïntimeerde] . De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] alleen telefonisch gekeurd. Hij had haar klachten moeten (laten) onderzoeken. Ook zijn er geen gegevens van de longarts of immunoloog opgevraagd terwijl [geïntimeerde] daartoe wel machtigingen had verstrekt. De bedrijfsarts heeft daardoor een verkeerde inschatting gemaakt van de mogelijkheden tot werken van [geïntimeerde] . Ook de UWV-deskundige heeft [geïntimeerde] slechts telefonisch onderzocht en zijn oordeel slechts gebaseerd op het onvolledige dossier van de bedrijfsarts. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat Erasmus MC als werkgever met recht steunde op adviezen van deskundigen die van oordeel waren dat [geïntimeerde] weer aan het werk kon gaan. Erasmus MC is aansprakelijk voor de onjuiste adviezen van door haar ingeschakelde hulppersonen, zoals de arbo-arts.

Erasmus MC was - als deskundig werkgever - bekend met de klachten van Covid-19 patiënten, met de longklachten van [geïntimeerde] , met het feit dat [geïntimeerde] zowel door de arbo-arts als de verzekeringsarts slechts telefonisch was gehoord, met het feit dat [geïntimeerde] onderzoeken onderging op de longafdeling en de afdeling immunologie, en met het feit dat [geïntimeerde] wilde dat haar medische gegevens opgevraagd werden zodat deze bij de beoordeling betrokken konden worden. Erasmus MC heeft dan ook niet met recht kunnen afgaan op de adviezen van de bedrijfsarts en de UWV-arts. [geïntimeerde] had niets liever gewild dan kunnen werken maar zij kan helaas niet werken. Dat blijkt ook uit het feite dat aan haar een WIA (IVA) uitkering is toegekend. Erasmus MC is maar blijven aandringen op werkhervatting en heeft haar loon stopgezet terwijl [geïntimeerde] niet tot werkhervatting in staat was. [geïntimeerde] is hierdoor in ernstige financiële problemen gekomen. Zeker voor een werkgever als Erasmus MC – die goed bekend is met de Covid-19 problematiek en in maart 2021 bekend had moeten en kunnen zijn met de long covid klachten van de eerste golf patiënten waartoe ook [geïntimeerde] behoort - moet dit alles worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. [geïntimeerde] is 64 jaar en haar arbeidskansen zijn nihil. [geïntimeerde] maakt aanspraak op een billijke vergoeding van € 29.000,- bruto, uitgaande van een inkomstenverlies tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

Het hof stelt voorop dat de werkgever en de arbeidsongeschikte werknemer ieder hun uiterste best moeten doen om de re-integratie van de werknemer te laten slagen.

De werkgever moet ingevolge artikel 7:658a BW zodanige maatregelen treffen en voorschriften geven als redelijkerwijs nodig is, zodat de arbeidsongeschikte werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. De arbeidsongeschikte werknemer moet (ingevolge artikel 7:66a BW) meewerken aan zijn re-integratie. Dit betekent dat hij gevolg moet geven aan redelijke voorstellen van de werkgever, moet meewerken aan maatregelen van de werkgever en aan het opstellen van een plan van aanpak, en passende arbeid moet verrichten. Dit geldt ook voor maatregelen en voorschriften van door de werkgever ingeschakelde deskundigen, zoals bijvoorbeeld de bedrijfsarts. Verder moet de werknemer zich actief opstellen en waar mogelijk ook zelf met voorstellen over zijn re-integratie te komen (Beleidsregels beoordelingskader poortwachter). Het voeren van gesprekken om een meningsverschil te overbruggen en het meewerken aan mediation kunnen ook tot de re-integratieverplichtingen behoren. Als een werknemer weigert zijn re-integratieveplichting na te komen kan de werkgever - na een aanmaning daartoe - overgaan tot stopzetting van het loon. Bij blijvende weigering kan de werkgever de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Bij geschillen over de vraag wat redelijk of passend is, kan het oordeel van de bedrijfsarts worden gevraagd. Is de werknemer of werkgever het daar niet mee eens, dan kan een deskundigenoordeel bij het UWV worden aangevraagd, bijvoorbeeld over de vraag of de werknemer zijn re-integratieverplichtingen voldoende nakomt. Van partijen kan in beginsel worden verlangd de adviezen van de deskundigen op te volgen, tenzij er aanwijzingen zijn om aan de juistheid daarvan te twijfelen.

Gedurende de ziekteperiode van [geïntimeerde] , vanaf 16 september 2020, heeft de bedrijfsarts adviezen gegeven over de re-integratie van [geïntimeerde] . Vanaf januari 2021 heeft hij haar in staat geacht een aantal uur per week lichte werkzaamheden te verrichten, eerst vanuit huis, later vanaf de locatie van het Erasmus MC. Daarbij is de nadruk gelegd op geleidelijke opbouw en waar mogelijk uitbreiding van het aantal uren. [geïntimeerde] heeft in deze procedure aangevoerd dat het werken op locatie haar (te) zwaar viel, ook omdat zij een reistijd van een uur met de fiets had vanaf haar huisadres, maar uit geen van de terugkoppelingen van de bedrijfsarts blijkt dat zij dit als een beletsel naar voren heeft gebracht en dat hiermee ten onrechte geen rekening is gehouden.

[geïntimeerde] heeft zich vanaf juni 2021 op het standpunt gesteld dat zij het niet eens was met de adviezen van de bedrijfsarts en zij in het geheel niet in staat was om (nog langer) in het kader van haar re-integratie werkzaamheden te verrichten. Op 29 juli 2021 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven dat inhoudt dat [geïntimeerde] op 28 juni 2021 haar eigen werk (wel) kon doen. Op 30 september 2021 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven dat inhoudt dat [geïntimeerde] onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie. Daarbij heeft de arbeidskundige overwogen (zie hiervoor onder 2.21): “De uitval van client kort voor volledige inzetbaarheid is medisch niet goed verklaarbaar en ondergetekende heeft dan ook op basis van de ter beschikking gekomen informatie geen duidelijke indicaties waarom de bedongen arbeid niet mogelijk zou zijn”. Het deskundigenoordeel van het UWV van 30 november 2021 - gegeven op verzoek van [geïntimeerde] - bevestigt het deskundigenoordeel van 30 september 2021. Dit laatste deskundigenoordeel houdt in dat zij per de geschildatum (22 september 2021) conform het advies van de bedrijfsarts geschikt is voor de bedongen arbeid. De conclusie in de sociaal-medische beoordeling van verzekeringsarts S.A.K. Bhaggoe luidt: “Ondergetekende kon de beweegredenen van de bedrijfsarts goed volgen en gaat mee met de bedrijfsarts. Met andere woorden client moet geschikt wordt geacht voor de bedongen arbeid. (…) Voor afwijkende bevindingen bij beeldvormend onderzoek is geen duidelijke verklaring gevonden. Client zag ook weinig heil in een interventie ter verdere analyse. Overall moet gesteld worden dat er medisch gezien geen nieuwe gezichtspunten aanwezig zijn, die de eerder genomen standpunt doen wijzigen”.

Tegen de advisering door de bedrijfsarts en de deskundigenoordelen van de verzekeringsarts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat noch de bedrijfsarts noch de verzekeringsarts haar hebben onderzocht of hebben laten onderzoeken en geen informatie bij de longarts of de immunoloog hebben opgevraagd. Erasmus MC heeft dit betwist, en daartoe onder andere verwezen naar de e-mail van 5 mei 2022 van bedrijfsarts J. Witjes (productie 33). Daarin staat dat uit het dossier blijkt dat [geïntimeerde] begeleid is door zijn collega bedrijfsarts Mark de Wall en zij in de periode oktober 2020 tot maart 2022 elf spreekuurcontacten heeft gehad, waarvan drie op locatie (maart, juli en september 2021). Daarbij is tenminste eenmaal lichamelijk onderzoek verricht en heeft de bedrijfsarts ook (telefonisch) overleg gepleegd met de huisarts van [geïntimeerde] . Ook heeft Witjes geschreven dat het aan het professioneel oordeel van de bedrijfsarts is om lichamelijk onderzoek te verrichten en om informatie bij de behandelaars op te vragen, en alleen als dit bijdraagt aan oordeelsvorming en beleid ten aanzien van de re-integratie.

Het hof is van oordeel dat de vraag of de bedrijfsarts en verzekeringsarts nader onderzoek hadden moeten doen, pas aan de orde komt als aannemelijk is dat de artsen op basis van dat onderzoek en het opvragen van de bedoelde informatie tot een ander oordeel zouden zijn gekomen, namelijk dat [geïntimeerde] niet (meer) in staat was om in het kader van de re-integratie enige werkzaamheden te verrichten. De stelplicht en bewijslast daartoe, rust in dit geval op [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft echter geen medische of andere stukken overgelegd op grond waarvan aannemelijk is dat de artsen na kennisname van die informatie tot een ander oordeel zouden zijn gekomen. Uit de verwijsbrief van huisarts G. Popescu van 25 maart 2021 blijkt dat [geïntimeerde] in september 2020 af en toe pijn op de borst had en een CT-scan wilde omdat zij bang was dat haar sarcoïdosis terug was, waarna kennelijk in december 2020 een longfoto is gemaakt waarop niets te zien was. In de brief van 12 januari 2022 heeft de huisarts beschreven dat de longarts een “solitaire FDG avide, vergrote lymfeklier laag para-iliacaal, DD sarcoïdose, lymfoom of infectieus (post-covid)” heeft geconstateerd. De huisarts heeft verder geschreven dat haar functioneren en werk te lijden hebben van de overgebleven klachten, namelijk vermoeidheid, overal pijn (van top tot teen) en met name thorachale pijn. Dit betekent echter niet dat [geïntimeerde] in het geheel niet in staat was re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Ook heeft zij overgelegd een brief van haar fysiotherapeut J. van Grootveld van 24 februari 2021. De fysiotherapeut heeft geschreven: “Momenteel is mevrouw herstellende van COVID-19, onder behandeling sinds december. De algemene belastbaarheid is laag en moet nog worden opgebouwd. Door de leeftijd en onderliggend lijden voorzien wij dat dit nog een paar maanden kan duren. (…) Ons advies en dit is landelijk: stapje voor stapje, rustig aan”. Ook deze brief biedt onvoldoende steun voor de stelling van [geïntimeerde] dat zij in het geheel geen werkzaamheden in het kader van re-integratie kon verrichten. Bovendien adviseerde ook de bedrijfsarts in die periode (zie 2.6 en 2.7) om het rustig aan te doen; [geïntimeerde] moest op klachten contingente wijze gaan opbouwen waarbij het advies was om de uitbreidingsstappen regelmatig samen te evalueren en, waar nodig, het schema bij te stellen (naar voren of naar achteren).

De in hoger beroep overgelegde brief van Jeroen van Poecke, osteopaat, van 12 september 2022 leidt niet tot een andere conclusie. Zijn onderzoeksbevindingen wijzen op een verhoogde tonus [spierspanning; hof] van de beenspieren en nek/schouder musculatuur, diafragma abdominalis [middenrifspier; hof] en verhoogde tensie duodenum II [dunne darm] bij [geïntimeerde] , die tot de conclusie leiden dat een ostheopatische behandeling geïndiceerd is maar niet dat [geïntimeerde] in het geheel geen werkzaamheden in het kader van de re-integratie kon of kan verrichten. Ten slotte kan de beslissing van het UWV om aan [geïntimeerde] per 14 september 2022 een IVA-uitkering toe te kennen hier onvoldoende gewicht in de schaal leggen. De toets van de WIA houdt een onderzoek naar de restverdiencapaciteit van de werknemer in waarbij de achteruitgang ten opzichte van het oude loon de mate van arbeidsongeschiktheid bepaalt. Bij [geïntimeerde] leidde dit tot de conclusie dat zij 80 tot 100% arbeidsongeschikt is en geen of een geringe kans op herstel heeft. Dit is echter een andere toets dan die uitgevoerd moest worden bij de beoordeling of [geïntimeerde] in het kader van re-integratie nog enige werkzaamheden kon verrichten. Anders gezegd: het verkrijgen van een IVA-uitkering vormt geen rechtvaardiging achteraf voor het niet verrichten van werkzaamheden in het kader van de re-integratie. Voor zover een andere bedrijfsarts op 5 april 2022 zou hebben geoordeeld dat [geïntimeerde] 100% arbeidsongeschikt was – zoals [geïntimeerde] stelt maar door Erasmus MC wordt betwist en waarvan geen bewijs voorhanden is of is aangeboden – kan dit in het midden blijven omdat deze constatering ziet op een datum na het einde van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2022 en de gemaakte verwijten van onvoldoende meewerken aan de re-integratie zien op de periode vanaf juni 2021 tot december 2021 toen Erasmus MC tot indiening van het ontbindingsverzoek overging. Ten aanzien van die periode zijn drie deskundigenoordelen in het geding gebracht waaruit volgt dat [geïntimeerde] niet ongeschikt was voor de bedongen arbeid.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een nader onderzoek door de bedrijfsarts of verzekeringsarts tot een ander oordeel zou hebben geleid dan dat [geïntimeerde] in staat werd geacht de bedongen arbeid te kunnen verrichten in het kader van de re-integratie (waarbij rekening werd gehouden met een urenopbouw). Het hof moet dan ook tot de conclusie komen dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in haar re-integratieverplichting door te weigeren werkzaamheden te verrichten in het kader van haar re-integratie. Het grote aantal artikelen dat [geïntimeerde] heeft overgelegd die zien op de overigens reële klachten van patiënten met Long-Covid en hun strijd om erkenning, maakt dat niet anders. Erasmus MC heeft ook niet betwist dat [geïntimeerde] kampt met Long Covid klachten.

[geïntimeerde] heeft niet betwist dat zij niet is ingegaan op het voorstel tot mediation. Dat had wel van haar verwacht mogen worden. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in deze procedure aangevoerd dat zij moeite had met de geheimhoudingsclausule maar niet gesteld of gebleken is dat zij dit bezwaar met hetzij de voorgestelde mediator hetzij Erasmus MC heeft gedeeld zodat een verduidelijking van het beding had kunnen worden gegeven of op enigerlei wijze aan haar bewaar tegemoet had kunnen worden gekomen. Ook hier is [geïntimeerde] tekortgeschoten in haar re-integratieverplichting.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder e BW op grond waarvan van Erasmus MC voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van Erasmus MC kon worden gevergd. Van ernstig verwijtbaar handelen is echter geen sprake. Daartoe geldt een hoge drempel en die wordt hier niet gehaald. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk wel meegewerkt aan het verrichten van re-integratiewerkzaamheden - in elk geval tot juni 2021 - en niet is gebleken van enig opzet aan haar kant om het Erasmus MC of haar collega’s te benadelen. Dat [geïntimeerde] niet zou hebben gecommuniceerd is onvoldoende aannemelijk geworden. Ter zitting in hoger beroep is zijdens Erasmus MC verklaard dat telkens wanneer brieven werden verzonden er voorafgaand telefonisch overleg met [geïntimeerde] plaatsvond. Ook heeft zij altijd gehoor gegeven aan oproepen van de bedrijfsarts. [geïntimeerde] heeft daarom recht op de transitievergoeding. De grieven I tot en met VIII en IX tot en met XI in principaal appel falen.

Evenmin is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Erasmus MC. Ook een medisch geschoold werkgever mag afgaan op de adviezen van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts en dat heeft Erasmus MC hier dus met recht kunnen doen. Zij heeft mogen besluiten om het loon stop te zetten (na voorafgaande sommatie daartoe) toen [geïntimeerde] ten onrechte niet langer meewerkte aan het verrichten van re-integratiewerkzaamheden. Toen dat niet het gewenste resultaat had heeft zij de kantonechter mogen verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden nu voortzetting daarvan in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Tenslotte geldt dat gelet ook op hetgeen hierboven onder 5.15 is overwogen over de aanwezigheid van een redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (de e-grond), er onvoldoende causaal verband is tussen het aan Erasmus MC verweten nalaten (het onvoldoende verstrekken van beschermingsmiddelen aan [geïntimeerde] of toestaan eigen beschermingsmiddelen te gebruiken waardoor zij Covid-19 heeft gekregen) en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit causaal verband ontbreekt overigens ook ten aanzien van de door de kantonrechter aangenomen g-grond, op grond waarvan de ontbinding heeft plaatsgevonden. Aan [geïntimeerde] komt (ook) daarom geen billijke vergoeding toe. Haar verzoek om betaling van achterstallig salaris - dat in verband met de hier terecht geoordeelde loonstop niet werd betaald - wordt eveneens afgewezen. Gelet op deze afwijzingen kunnen de formele verweren van Erasmus MC uit de spreekaantekeningen hier onbehandeld blijven.

De verzoeken

Het voorgaande betekent dat de verzoeken van Erasmus MC geformuleerd in het dictum onder II, III, en IV in principaal beroep niet zullen worden toegewezen. Onder I heeft Erasmus MC verzocht om de arbeidsovereenkomst alsnog op de e-grond te ontbinden. De arbeidsovereenkomst is al ontbonden per 1 april 2022 en kan, gelet op het bepaalde in art. 7:683 lid 3 BW, niet nogmaals of alsnog ontbonden worden. Dan resteert nog het verzoek van Erasmus MC (onder I) om te bepalen dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet heeft toegewezen op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] . Erasmus MC heeft echter nagelaten - los van de door haar betoogde ernstige verwijtbaarheid waarvan geen sprake is - te onderbouwen dat zij enig belang heeft bij de bepaling dat de kantonrechter het verzoek op een andere grond (namelijk de e-grond in plaats van de g-grond) had moeten toewijzen. Niet is gesteld of gebleken dat zij met toewijzing van dat verzoek bevrijd zou zijn van haar verplichtingen als zogenoemde eigenrisicodrager in de zin van de Werkloosheidswet. Verder acht het hof het voorkomen van “precedentwerking” hier in algemene zin een onvoldoende zelfstandig belang. Ook daarom zal het verzoek onder I worden afgewezen. De kantonrechter heeft terecht de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd. De grieven XII en XIII falen dus eveneens, hetgeen betekent dat ook het verzoek van Erasmus MC onder V niet zal worden toegewezen.

In het incidenteel beroep faalt de algemene grief van [geïntimeerde] . Haar verzoeken worden zoals hiervoor onder 5.16 is overwogen, afgewezen.

Bewijs

Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd. Voor zover het ziet op het in het geding brengen van medische gegevens geldt dat zij genoegzaam in de gelegenheid is geweest deze gegevens in te brengen. Voor het overige ziet het bewijsaanbod niet op stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden.

Proceskosten

De beschikking waarvan beroep zal dus worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken zal Erasmus MC worden veroordeeld in de kosten van het principale appel en [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel.

Het hof:

- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam 14 februari 2022;

- veroordeelt Erasmus MC in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 343,- aan verschotten en € 2.391,- aan salaris advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Erasmus MC tot op heden begroot op € 1.277,- aan salaris advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, A.M.A. Verscheure en L.G. Verburg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.