8.9.4 Het vaststellen van de omvang van de vervangende waarborg nadat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt

Evenals bij de beoordeling of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg,1 zou er kunnen worden betoogd dat de omvang van een te geven vervangende waarborg anders moet worden vastgesteld als de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. De redenering daarvoor is vergelijkbaar met die ten aanzien van de beoordeling of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg. Kort gezegd zou een crediteur zich op het standpunt kunnen stellen dat hij zijn keuze om een relatie met de 403-maatschappij aan te gaan of een bestaande relatie te continueren niet alleen heeft gebaseerd op de informatie in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij, maar ook op de informatie in de jaarrekening van de 403-maatschappij. De crediteur zou kunnen stellen dat hij aan de hand van beide jaarrekeningen een schatting heeft gemaakt hoe groot het risico is dat zijn vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij niet (volledig) zullen worden voldaan.2 Bij de beantwoording van de vraag welke nadeel de crediteur ondervindt door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, zou daarom niet alleen rekening gehouden moeten worden met de waarborgen die de crediteur voor de beëindiging heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, maar ook met de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan.

Toegepast op de door mij bepleite uitleg van de omvang van de vervangende waarborg zou bovenstaande redenering meebrengen dat de vervangende waarborg een zodanige omvang moet hebben dat de waarborgen die de crediteur heeft op grond van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij en uit anderen hoofde dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, moeten worden aangevuld tot het niveau van de waarborgen die hij heeft dat zijn vorderingen op de moeder- én de 403-maatschappij zullen worden voldaan. Dit betekent dat de crediteur altijd een vervangende waarborg moet worden gegeven die overeenkomt met de waarborgen die hij heeft dat de vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan. Deze uitleg van de omvang van de vervangende waarborg moet naar mijn mening echter om dezelfde reden worden afgewezen als die ik noemde bij de beoordeling of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg.3

Bovengenoemd onderscheid bij het vaststellen van de omvang van de vervangende waarborg voor en nadat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, stimuleert dat de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt voordat deze jaarrekening openbaar is gemaakt. Indien de overblijvende aansprakelijkheid wordt beëindigd voordat de jaarrekening openbaar is gemaakt, moet de omvang van de vervangende waarborg volgens het door mij bepleite uitgangspunt zodanig zijn dat de waarborgen die de crediteur heeft op grond van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, worden aangevuld tot (ten minste) het niveau van de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.4 In het geval dat de beëindiging daarentegen plaatsvindt nadat de jaarrekening openbaar is gemaakt, zouden de waarborgen dat de vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, moeten worden aangevuld tot het niveau van de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vorderingen op de moeder- én de 403-maatschappij zullen worden voldaan.5 In het laatste geval zal de crediteur dus altijd een omvangrijkere vervangende waarborg moeten worden gegeven, tenzij het zeker is dat de 403-maatschappij de vordering in het geheel niet zal kunnen voldoen – bijvoorbeeld als zij op het punt staat te failleren en haar activa onvoldoende zijn om de vorderingen van de crediteuren met een hogere rang in het faillissement te voldoen.

Om te voorkomen dat zij een omvangrijkere vervangende waarborg moet geven, kan een moedermaatschappij geneigd zijn om haar 403-verklaring in te trekken en de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen voordat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt. Dit is in strijd met het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie omdat er dan een periode is waarin crediteuren de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, maar daarvoor niet worden gecompenseerd. Dit leidt tot benadeling van de crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht in de periode tussen het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring en het moment dat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar maakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW.6 Om die reden moet de omvang van de vervangende waarborg mijns inziens niet op een andere manier worden vastgesteld als de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Zowel voor als nadat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, moet de omvang van de vervangende waarborg zodanig zijn dat hierdoor de waarborgen van de crediteur op grond van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, worden aangevuld tot het niveau van de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.