9.4.1 Rechtmatigheidscontrole

In het onderzoek is gebleken dat rechtmatigheidstoetsing in vele soorten en maten bestaat en door verschillende organen/instanties wordt uitgevoerd. In het kader van de rekeningprocedure zijn dit de accountant en de gemeenteraad.1 De rekenkamer kan eveneens — incidenteel — rechtmatigheidsonderzoek doen.2 Verder kan worden gewezen op de mogelijkheid van schorsing en vernietiging van gemeentelijke (fmanciële) beslissingen wegens 'strijd met het recht', alsmede een groot aantal andere vormen van toezicht die toetsing aan wettelijke normen impliceren.3Via de wat raadselachtige 'in rechte gebleken onregelmatigheden' uit art. 199 Gemeentewet, lijkt ook de rechter een specifieke rol te zijn toebedeeld, naast zijn algemene taak om in voorkomende gevallen in privaatrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtsgedingen de rechtmatigheid van het handelen van de gemeente, haar ambtsdragers en/of haar ambtenaren te toetsen.4

Het grote aantal verschillende rechtmatigheidscriteria lijkt onnodig complicerend. De verschillende soorten toetsingsnormen in het kader van de accountantscontrole (neergelegd in het Bapg) — `fouten', 'onzekerheden', 'onregelmatigheden in de controle' en 'kwalitatieve gebreken/aspecten' — zouden zonder problemen kunnen worden omgedoopt tot 'onrechtmatigheden', desnoods met een nadere kwalificatie van het soort onrechtmatigheid dat wordt bedoeld. In hoofdstuk 4 is hiertoe onder meer een onderscheid tussen kwantificeerbare en niet-kwantificeerbare onrechtmatigheden gesuggereerd. Het probleem is namelijk dat het hanteren van verschillende soorten rechtmatigheidscriteria leidt tot onduidelijkheid over de reikwijdte ervan. Zo bleek in hoofdstuk 5 bijvoorbeeld dat slechts weinig met zekerheid kan worden gezegd over de precieze verhouding tussen 'onrechtmatigheden' en 'in rechte gebleken onregelmatigheden'. Hiermee is niet gezegd dat beide categorieën zonder meer gelijkgeschakeld zouden moeten worden — dat zou leiden tot de mogelijkheid van een integrale rechterlijke heroverweging van de vaststelling van de jaarrekening — maar de wetgever zou zich op zijn minst de moeite kunnen getroosten duidelijk te maken welke soorten onrechtmatigheden in rechte kunnen worden aangevochten en welke niet. In dat verband zou de wetgever eveneens duidelijkheid kunnen verschaffen over de vraag of er onregelmatigheden zijn, die niet tegelijkertijd onrechtmatig zijn.

Ten aanzien van de accountantscontrole bleek bovendien onduidelijkheid te bestaan over de vraag van welke gemeentelijke handelingen de rechtmatigheid zou moeten worden onderzocht. Vaak wordt dit gepresenteerd als de vraag naar de diepgang van de accountantscontrole, waarbij door sommigen de stelling wordt betrokken dat van een accountant niet kan worden verwacht dat hij de rechtmatigheid van alle gemeentelijke besluitvorming met fmanciële consequenties nagaat. Tot het onmogelijke is uiteraard niemand gehouden en het leidt geen twijfel dat de accountant niet de aangewezen persoon is om bijvoorbeeld een oordeel te vellen over de vraag of het besluit tot de bouw van een sportcomplex wel voldoet aan de wettelijke eisen ten aanzien van ruimtelijke ordening. Als oplossing voor dit probleem werd door sommigen geopperd onderscheid te maken tussen verschillende soorten rechtmatigheid, waardoor termen als 'politieke rechtmatigheid' en `fmanciële rechtmatigheid' werden geïntroduceerd, met de kennelijke bedoeling een verschil in diepgang van de controle aan te geven. Mijns inziens wordt hierdoor de deur geopend naar een vorm van marginale rechtmatigheidstoetsing waarvan kan worden betwijfeld of deze gewenst is. Een nieuwe verwachtingskloof ligt hierdoor namelijk op de loer. Een meer vruchtbaar vertrekpunt voor de afbakening van de accountantscontrole zou kunnen liggen in het antwoord op de vraag welke handelingen door welke organen of instanties op hun rechtmatigheid moeten worden onderzocht. Het zou beter zijn de accountant te belasten met rechtmatigheidsonderzoek naar de specifiek fmanciële handelingen van het gemeentebestuur. Hieronder valt bijvoorbeeld het onderzoek naar mogelijke overschrijding van begrotingsposten, waarvan in dit onderzoek merkwaardigerwijs bleek dat het de regering moeite kost dit ëberhaupt als onrechtmatigheid aan te duiden. Als de wetgever de te controleren handelingen duidelijker expliciteert, kan van accountants worden verwacht dat zij een diepgaand oordeel vellen over de rechtmatigheid ervan. Eventuele onrechtmatigheid van andere (niet-financiële) beslissingen zal op andere manieren moeten blijken. Te denken valt dan aan interne controlemechanismen, rekenkamercontrole, maar ook aan door burgers aangespannen bezwaarschriftprocedures en rechtsgedingen.

In verschillende hoofdstukken is de al dan niet gewenste onafhankelijkheid van rechtmatigheidscontrole aan de orde gekomen. Ten aanzien van deze vraag speelt mee dat rechtmatigheidscontrole een rechtsstatelijke achtergrond heeft. Immers, waar de kern van de rechtsstaatgedachte kan worden samengevat in het credo dat (ook) de overheid gebonden is aan het recht, geldt — vertaald naar het onderwerp van dit proefschrift — dat financiële handelingen van het gemeentebestuur rechtmatig moeten zijn. Op nationaal niveau gaat de rechtsstaatgedachte gepaard met de notie van machtenscheiding. Hoewel deze machtenscheiding in klassieke zin in Nederland niet is doorgevoerd, geldt dit in algemene zin wel voor een grotere onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, als controleur van de rechtmatigheid van het handelen van burgers en overheidsorganen. De gedachte hierachter is dat de rechtsstaatgedachte bescherming zou moeten bieden tegen machtsmisbruik. Een overheidsorgaan dat zelf recht produceert en/of op basis van dat recht bestuurt, zou niet eveneens belast moeten zijn met het eindoordeel over de rechtmatigheid daarvan.

Als deze gedachte wordt getransplanteerd naar het gemeentelijke niveau, dan zou dit betekenen dat de rechtmatigheidscontrole ten aanzien van fmanciële handelingen van het gemeentebestuur in handen zou moeten worden gelegd van onafhankelijke organen. Mijns inziens is deze transplantatie terecht, althans ten aanzien van die vormen van rechtmatigheidscontrole waaraan een rechtsgevolg verbonden kan zijn. Dit betreft in ieder geval de rechterlijke controle en het toezicht, maar ook de accountantscontrole. Juist nu accountantscontrole kan leiden tot rechtsgevolgen in de sfeer van het toezicht — dat kan het al dan niet toepassen van een goedkeuringsregime ex art. 203 Gemeentewet of het terugvorderen van niet of onjuist gebruikte specifieke uitkeringen betreffen — is er reden om ook van accountants een zo groot mogelijke onafhankelijkheid te vergen. Dat deze onafhankelijkheid moet bestaan ten opzichte van het college, zal niemand betwisten. Toch is in dit proefschrift betoogd dat deze onafhankelijkheid ook zou moeten bestaan ten opzichte van de gemeenteraad. Met de dualisering van het gemeentebestuur mag de personele vervlechting van raad en college verdwenen zijn, de politieke verbondenheid bestaat nog steeds. Juist omdat een meerderheid binnen de gemeenteraad zich doorgaans in politiek opzicht aan het college verbonden weet, is er veel voor te zeggen de aanwijzing en aansturing van de accountants die belast zijn met de wettelijke controle van de gemeentelijke jaarrekening, in handen te leggen van gedeputeerde staten. Hiermee kan ook de schijn van afhankelijkheid worden vermeden. Deze — betrekkelijk geringe inbreuk op de gemeentelijke autonomie is mijns inziens verdedigbaar op grond van de hiervoor aangehaalde rechtsstaatgedachte en doet mijns inziens recht aan de steeds grotere rol die de 'gemeentelijke' accountantscontrole vervult in het kader van het toezicht. Het verlies aan bevoegdheden van de gemeenteraad kan mijns inziens bovendien adequaat worden gecompenseerd.5

Op grond van een soortgelijke redenering is in hoofdstuk 5 reeds betoogd dat het impliciete rechtmatigheidsoordeel van de gemeenteraad in het kader van de vaststelling van de jaarrekening (art. 198 Gemeentewet) zou moeten komen te vervallen. De hiertoe in het leven geroepen indemniteitsprocedure — die ook om andere redenen niet voldoet — zou probleemloos kunnen worden geschrapt. Politieke controle ten aanzien van geconstateerde onrechtmatigheden blijft uiteraard wel tot de primaire taken van de raad behoren.

De rechtmatigheidscontrole door rekenkamer(commissie)s heeft geen rechtsgevolgen. De rapporten die zij produceren, strekken het gemeentebestuur tot aanbeveling. Strikte onafhankelijkheid is voor dergelijke aanbevelingen niet noodzakelijk.

Wat opvalt aan de in dit proefschrift onderzochte vormen van controle van rechtmatigheid, is dat het voor het grootste gedeelte incidentele controle betreft. De rechter, de verschillende toezichthouders en de rekenkamer toetsen de rechtmatigheid van het financiële handelen van het gemeentebestuur uitsluitend, indien één of meer individuele gevallen daartoe aanleiding geven. Alleen de accountant voert een structurele, integrale rechtmatigheidscontrole uit. Daarmee is niet gezegd dat elke individuele financiële handeling door de accountant wordt onderzocht. Noodzakelijkerwijs maakt hij bij zijn controle gebruik van risicoanalyses en steekproeven. Bovendien is het onderwerp van financiële controle door accountants voornamelijk beperkt tot de rechtmatigheid van financiële handelingen en strekt accountantscontrole zich niet — althans niet altijd — uit tot de rechtmatigheid van elke handeling met financiële gevolgen.

Voor het overige is structurele rechtmatigheidscontrole georganiseerd op ambtelijk niveau. Thans bestaat hiervoor geen wettelijk kader. Gelet op het belang van deze structurele controle, valt er veel voor te zeggen een wettelijke verankering hiervan te overwegen. Daarbij zou gedeeltelijk kunnen worden teruggegrepen op de vroegere wettelijke verankering van de functie van Ontvanger, die voor eigen verantwoordelijkheid en rekening moest instaan voor de rechtmatigheid van uitgaven en inkomsten.

Het voert wellicht wat ver om de klassieke persoonlijke aansprakelijkheid opnieuw in te voeren en ook de naam 'Ontvanger' zou kunnen worden gewijzigd, maar het heeft voordelen de ontvangersfunctie in de Gemeentewet te herintroduceren. Allereerst zouden de ambtenaren die thans belast zijn met de interne controle van de gemeentelijke financiën, van wettelijk omschreven taken en bevoegdheden kunnen worden voorzien. Voorts zou de mogelijkheid te baat kunnen worden genomen om de (rechts)positie van deze ambtenaren (of in ieder geval van de ambtenaar die aan hen leiding geeft) met enige waarborgen te omkleden. Uit het oogpunt van onafhankelijkheid ten opzichte van het college, zou ervoor kunnen worden gekozen deze 'Ontvanger-nieuwe stijl' door de gemeenteraad te laten benoemen. Ten aanzien van de oorspronkelijke Ontvanger was dit reeds het geval.

Pas als het onderscheid tussen incidentele en structurele rechtmatigheidscontrole in het geheel wordt betrokken, wordt duidelijk hoe groot de rol van de controle door de accountant en de controle door de comptabele ambtenaren is. Hieronder is getracht de verhouding tussen de controle door de verschillende controleurs in de praktijk schematisch weer te geven. Deze omstandigheid verzwaart mijns inziens de noodzaak van een zo groot mogelijke onafhankelijkheid van de accountantscontrole en de wenselijkheid van het creëren van rechtspositionele afstand tussen het college en de comptabele ambtenaren.