CRvB, 04-09-2015, nr. 13/608 AOW

13/608 AOW, 13/1258 AOW

Datum uitspraak: 4 september 2015

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van

24 januari 2013, 12/3758 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Svb)

PROCESVERLOOP

De Svb heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft V.J. de Groot hoger beroep ingesteld.

Partijen hebben een verweerschrift ingediend en hebben op elkaars verweerschrift gereageerd.

Betrokkene heeft een vraag van de Raad beantwoord, nadere stukken ingezonden en de gronden van het beroep aangevuld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2015. Voor betrokkene is verschenen De Groot. De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door H. van der Most.

Betrokkene, die de Nederlandse nationaliteit heeft en is geboren [in] 1946, heeft in juli 2009 de Svb verzocht om de verstrekking van een overzicht van zijn pensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW). Hij heeft aangegeven dat hij van 6 juli 1997 tot en met 18 augustus 1998 buiten Nederland heeft gewoond. Hij is vanaf 21 februari 1964 werkzaam geweest in dienst van [bedrijf] . In 1990 heeft hij ontslag genomen bij de Nederlandse tak van [bedrijf] en is hij in dienst getreden van de Amerikaanse tak. Zijn salaris is vanaf dat moment uitbetaald in dollars. Hij heeft nooit aan de wal gewerkt en heeft altijd belasting betaald in Nederland, zij het met vrijstelling voor de volksverzekeringen.

Bij besluit van 19 augustus 2009 heeft de Svb aan betrokkene bericht dat hij AOW-pensioen heeft opgebouwd van 9 november 1961 tot 1 september 1990. Vanaf die datum tot en met 26 juli 2009 is betrokkene niet verzekerd geweest voor de AOW. Tegen dit besluit heeft betrokkene geen rechtsmiddelen ingesteld.

Bij formulier door de Svb ontvangen op 8 juni 2011 heeft betrokkene verzocht om toekenning van een pensioen ingevolge de AOW. Door betrokkene is vermeld dat vanaf

10 mei 1996 de schepen van [bedrijf] weer varen onder Nederlandse vlag. De periodes dat hij niet in Nederland heeft gewoond, woonde hij in Londen en Seattle (Verenigde Staten (VS)). Hij heeft daar niet gewerkt. Verder is vermeld dat hij in geen enkel ander land verzekerd is geweest voor een ouderdomspensioen dan in Nederland. Vanaf 1990 tot eind 2010 heeft hij gewerkt met een buitenlands contract. Met ingang van 10 september 2010 is betrokkene op eigen verzoek ontslag verleend. Door betrokkene is een monsterboekje overgelegd. Hij voer op cruiseschepen in internationale wateren. Verzocht wordt de periode van 10 mei 1996 tot en met 10 september 2010 als verzekerde periode aan te merken. Gewezen wordt op artikel 13, tweede lid, onder c, van Verordening 1408/71 (Vo 1408/71) en artikel 11, vierde lid, van Verordening 883/2004. Op grond van deze artikelen is de Nederlandse sociale wetgeving op hem van toepassing.

Bij besluit van 17 januari 2011 heeft de Svb bepaald dat betrokkene niet verzekerd is geweest krachtens de AOW van 1 september 1990 tot en met 9 september 2010. Aan hem is toegekend een ouderdomspensioen ter hoogte van 60% van het pensioen voor een gehuwde of samenwonende.

Namens betrokkene is bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Onder verwijzing naar artikel 13, tweede lid, onder c, van Vo 1408/71 en artikel 11, vierde lid, van Vo 883/2004, wordt verzocht de periode van 10 mei 1996 tot 10 september 2010 aan te merken als verzekerde periode.

Op 18 april 2012 is een (telefonische) hoorzitting gehouden. Daarbij is naar voren gekomen dat het besluit berust op artikel 10 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164) respectievelijk artikel 12 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (KB 746). Opgemerkt is dat van belang is of betrokkene valt onder de personele werkingssfeer van Vo 1408/71. Mogelijk van belang hierbij is waar betrokkene heeft gevaren.

Bij besluit van 11 juli 2012 is het bezwaar ongegrond verklaard. Opgemerkt wordt primair dat als Nederlandse werknemer in dienst van een bedrijf uit de VS in beginsel het Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (NAV) van toepassing is. Het NAV bevat echter geen voorschrift op grond waarvan betrokkene verzekerd is geweest voor de AOW. Voor de berekening van de AOW verwijst het NAV naar de nationale bepalingen. Het NAV kan betrokkene dan ook niet baten. Ten aanzien van het beroep van betrokkene op de Verordeningen wordt opgemerkt dat deze niet op betrokkene van toepassing zijn. Betrokkene voldoet niet aan het “verplaatsingscriterium”. Er is geen sprake van de vereiste intracommunautaire migratie. Het feit dat appellant in 1973 heeft gewoond in het VK maakt dit niet anders. Subsidiair wordt opgemerkt dat, ook al zouden de Verordeningen de Nederlandse wetgeving aanwijzen als de toepasselijke wetgeving, dit betrokkene niet zou baten. De verzekeringsplicht moet dan beoordeeld worden aan de hand van de Nederlandse wetgeving. Daarbij dient het gemeenschapsrecht te worden geëerbiedigd, maar de uitsluiting van betrokkene op grond van KB 164 en KB 746 is niet in strijd met het gemeenschapsrecht. In de desbetreffende bepalingen wordt namelijk niet direct of indirect onderscheid gemaakt naar nationaliteit of woonplaats.

In beroep is namens betrokkene betoogd dat een internationaal zeevarende al aan het verplaatsingscriterium voldoet om reden dat er in die situatie in de Gemeenschap is gekozen voor het vlagstaatbeginsel. Daar komt bij dat hij in het ter discussie staande tijdvak met de schepen Europese havens heeft aangedaan en dat hij heeft gevlogen vanuit en naar andere EU-lidstaten om aan- en af te monsteren. Bestreden wordt de subsidiaire grond van de Svb. Er is wel degelijk sprake van discriminatie. Primair naar woonplaats, aangezien betrokkene zijn bescherming op sociale zekerheid verliest in elk EU-land louter om reden dat zijn woonland ook het vlagland is. Daarnaast wordt betrokkene gediscrimineerd op grond van het feit dat de vlagstaat als “werkland” wordt gezien. De Svb heeft in verweer gewezen op het pensioenoverzicht van 19 augustus 2009. Opgemerkt wordt dat aan dit besluit formele rechtskracht toekomt. Daarmee staat in rechte vast dat betrokkene van 1 september 1990 tot en met 26 juli 2009 niet verzekerd was voor de AOW.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de periode in geschil loopt van 10 mei 1996 tot en met 9 september 2010. Bij besluit van 19 augustus 2009 is vastgesteld dat betrokkene van

1 september 1990 tot en met 26 juli 2009 niet verzekerd is geweest voor de AOW. Dat brengt mee dat in dit geding aan de orde is de periode van 27 juli 2009 tot en met 9 september 2010. Beoordeeld naar nationaal recht was betrokkene in deze periode niet verzekerd. Vraag is vervolgens of Vo 1408/71 in deze zaak van toepassing is. Daarvoor is in elk geval vereist dat de feiten in deze zaak niet beperkt mogen zijn tot één enkele lidstaat. Indien betrokkene, zoals hij stelt, in dienst van [bedrijf] Europese havensteden heeft aangedaan en daarnaast ook in Europese havensteden zijn werkzaamheden heeft aangevangen of beëindigd, is dat een omstandigheid die van belang kan zijn voor zijn AOW-verzekering. De rechtbank concludeert dat de Svb onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar feiten en omstandigheden die van belang kunnen zijn voor de toepassing van de aanwijsregels op situatie van betrokkene. De subsidiaire stelling van de Svb wordt verworpen onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) in de zaak Bakker van 7 juni 2012, C-106/11. Het beroep wordt gegrond verklaard.

Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen.

Door de Svb is betwist dat onvoldoende onderzoek is verricht. Ten gronde wordt opgemerkt dat ook al heeft betrokkene Europese havens aangedaan en daar eventueel aan- of afgemonsterd, dit niet leidt tot de conclusie dat hij een beroep kan doen op Vo 1408/71. Door deze activiteiten ontstaan geen of slechts marginale banden tussen de zeevarende en de lidstaat waarin de haven is gelegen. Er wordt geen arbeid verricht aan de wal en vanaf het moment dat de zeevarende het schip verlaat verricht hij geen arbeid meer. Onder deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat betrokkene gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. Opgemerkt wordt verder dat uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de toepassing van Vo 1408/71 aan de orde is indien een arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping heeft met de rechtsorde van een lidstaat. In de onderhavige zaak is daar geen sprake van. Bestreden wordt dat toepassing van artikel 12 van KB 746 in de onderhavige situatie strijd oplevert met het gemeenschapsrecht.

Namens betrokkene is in hoger beroep onder meer aangevoerd dat de rechtbank met recht heeft geconcludeerd dat de Svb voorafgaande aan het bestreden besluit onvoldoende onderzoek heeft gedaan. In verweer heeft de Svb betoogd dat het hoger beroep van betrokkene niet ontvankelijk is, omdat betrokkene geen belang heeft bij het hoger beroep. Namens betrokkene is erop gewezen dat zijn belang is gelegen in een hoger AOW-pensioen indien de nu als niet verzekerd aangemerkte tijdvakken wél als verzekerde tijdvakken worden aangemerkt.

De Raad oordeelt als volgt.

De Raad stelt voorop dat betrokkene voldoende belang heeft bij het ingestelde hoger beroep nu de rechtbank heeft geoordeeld dat aan het pensioenoverzicht van 19 augustus 2009 formele rechtskracht toekomt. Aldus is de rechtbank niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of betrokkene in de periode van 10 mei 1996 tot en met 9 september 2010 als verzekerde voor de AOW moet worden aangemerkt. Het namens betrokkene ingestelde hoger beroep kan er dan ook mogelijk toe leiden dat hij recht heeft op een hoger AOW-pensioen. Het hoger beroep is dan ook ontvankelijk.

Partijen zijn het er inmiddels over eens en ook de Raad is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van de formele rechtskracht van het pensioenoverzicht. In dit verband kan worden gewezen op de uitspraak van de Raad van 13 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1590, waarin is overwogen dat niet kan worden gezegd dat, ook voor de toekomst, het voorheen via een pensioenoverzicht vastgestelde aantal verzekerde jaren, definitief vaststaat. Nu het feitelijk rechtsgevolg pas intreedt bij het, na aanvraag, (mogelijk) toekennen van een AOW-pensioen, dient de Svb op dat moment opnieuw te onderzoeken in welk jaren iemand verzekerd was. Aan zijn adstructieplicht ter zake heeft betrokkene voldaan, nu hij zijn stelling dat hij op grond van artikel 13, tweede lid, onder c, van Vo 1408/71, vanaf 10 mei 1996 tot en met 9 september 2010, als verzekerde moet worden aangemerkt, toereikend met schriftelijke stukken heeft onderbouwd. Het voorgaande brengt mee dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Met het oog op de vereiste definitieve geschilbeslechting zal de Raad een inhoudelijk oordeel geven over de in geschil zijnde periode.

De uitsluiting van de verzekering van betrokkene volgt uit artikel 6, derde lid, van de AOW, in samenhang met artikel 10, eerste lid, van KB 164 en artikel 12, eerste lid, van KB 746. Volgens deze artikelen is niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen de persoon die in Nederland woont en die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid (uitsluitend) wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever. Tussen partijen is niet in geschil dat naar nationaal recht bezien betrokkene in de in geding zijnde periode met recht is uitgesloten van de verzekering voor de AOW. Evenmin is in geschil dat betrokkene geen rechten op verzekering voor de AOW kan ontlenen aan het NAV. In geschil is of Vo 1408/71 op (de situatie van) betrokkene van toepassing is, en zo ja, of, indien Nederland de bevoegde lidstaat is, de uitsluiting op grond van genoemde KB’s, betrokkene niet kan worden tegengeworpen, zodat gedurende de in geding zijnde periode verzekerd is voor de AOW.

Volgens artikel 2, eerste lid, is Vo 1408/71 van toepassing op werknemers op wie de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of is geweest, en die onderdanen zijn van één van de lidstaten. Vaststaat dat betrokkene onderdaan van een lidstaat is. Gesteld noch gebleken is dat betrokkene, wat het litigieuze tijdvak betreft, bij enige tak van sociale zekerheid van een lidstaat was aangesloten. Beoordeeld moet dus worden of betrokkene, die onderdaan is van Nederland, waar hij woont en waar over zijn inkomstenbelasting wordt geheven, en die als zeevarende werkt in internationale wateren op een onder Nederlandse vlag varend cruiseschip voor een werkgever uit de Verenigde Staten, geacht moet worden te zijn onderworpen aan de wetgeving van Nederland (vgl. Hof 15 januari 2015, C-179/13, Evans, r.o. 31).

In dit verband is van belang of betrokkene kan worden aangemerkt als migrerend werknemer (vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:BZ6793). Vo 1408/71 vindt haar rechtsgrondslag, voor zover hier van belang, in (nu) artikel 48 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VWEU), welk artikel betrekking heeft op het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, hetgeen erop wijst dat zij op een werknemer alleen van toepassing is indien deze gebruik maakt of heeft gemaakt van die verdragsvrijheid. De benaming van de Vo 1408/71 zelf spreekt ook (onder meer) van werknemers die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. De preambule van Vo 1408/71 omschrijft het doel van de aanwijzingsregels in Titel II op een wijze die daarbij aansluit. Dit doel is namelijk dat (onder meer) werknemers die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen moeten zijn. Door betrokkene is gesteld dat aan het verplaatsingscriterium is voldaan, omdat hij in de jaren 1972, 1973 heeft gewoond in het VK. De Raad kan betrokkene hierin niet volgen. Betrokkene heeft expliciet verklaard dat hij destijds niet heeft gewerkt in het VK. Van een (actuele) verplaatsing binnen de gemeenschap als werknemer is in zoverre dan ook geen sprake. Door betrokkene is verder gesteld dat hij als zeevarende Europese havens heeft aangedaan en dat hij heeft gevlogen vanuit en naar andere EU-lidstaten om aan- en af te monsteren. Hij heeft een monsterboekje overgelegd met (uiterst summiere) vaargegevens tot 1993. Na daartoe door de Raad in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft betrokkene nog enige nadere vaargegeven overgelegd. Beoordeeld moet worden of de arbeidsverhouding van betrokkene juridisch op het grondgebied van de gemeenschap kan worden gelokaliseerd of een voldoende nauwe aanknoping behoudt met dat grondgebied (vgl. Hof 27 september 1989, C-9/88, Lopes da Veiga, r.o. 15).

Naar het oordeel van de Raad dient de eerste vraag ontkennend te worden beantwoord. Allereerst moet worden opgemerkt dat over de periode in geding nagenoeg geen (vaar)gegevens zijn overgelegd. Afgezien hiervan zijn de gestelde aanknopingspunten met het grondgebied van de gemeenschap uiterst incidenteel en kortdurend. Van een juridisch relevante band van de werkzaamheden van betrokkene met het grondgebied van de gemeenschap is naar het oordeel van de Raad aldus geen sprake.

Vervolgens is de vraag of in dit geval, gelet op alle omstandigheden, voldoende aanknoping bestaat van de arbeidsverhouding van betrokkene met het grondgebied van de gemeenschap. Naar het oordeel van de Raad is in het onderhavige geval van een zodanige aanknoping geen sprake. Daarbij acht de Raad met name van belang dat de werkzaamheden van betrokkene zijn verricht in dienst en voor rekening van een niet in een lidstaat gevestigde onderneming, dat zijn arbeidsverhouding werd beheerst door het recht van de VS en dat zijn loon werd uitbetaald in dollars. Naar het oordeel van de Raad weegt dit alles zwaarder dan het gegeven dat betrokkene de Nederlandse nationaliteit heeft, in Nederland woont, werkte op een onder Nederlandse vlag varend schip en in Nederland inkomstenbelasting betaalde (vgl. Hof 19 maart 2015, C-266/13, Kik, r.o. 43).

Het voorgaande betekent tevens dat de door betrokkene opgeworpen grond dat aan het verplaatsingscriterium is voldaan op de enkele grond dat hij als zeevarende zijn werk verricht aan boord van een onder Nederlandse vlag varend zeeschip (artikel 13, tweede lid, onder c, van Vo 1408/71), niet slaagt. Daartoe kan worden volstaan met verwijzing naar het arrest van het Hof in de zaak Bakker, C-106/11, r.o. 28.

5. Uit het voorgaande vloeit voort dat betrokkene niet valt onder de personele werkingssfeer van Vo 1408/71, zodat de aanwijsregels uit de Verordening niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie. Nu betrokkene (ook) geen rechten kan ontlenen aan het NAV, wordt de vraag of betrokkene in de periode in geding verzekerd was voor de AOW (enkel) beheerst door Nederlandse recht. Uit punt 4.7 blijkt dat tussen partijen niet in geschil is dat naar nationaal recht gezien betrokkene met recht is uitgesloten van de verzekering voor de AOW.

6. Het voorgaande brengt mee dat er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.

7. Er is grond om de Svb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 980,- voor verleende rechtsbijstand.

De Centrale Raad van Beroep

Deze uitspraak is gedaan door M.M. van der Kade als voorzitter en T.L. de Vries en

H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van S. Aaliouli als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 september 2015.

(getekend) M.M. van der Kade

(getekend) S. Aaliouli

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake het begrip verzekerde.

AP