Ktg. Rotterdam, 09-07-2007, nr. 798951

RECHTBANK ROTTERDAM

sector kanton

BESCHIKKING ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek

in de zaak

de maatschap naar burgerlijk recht,

1. Fysiotherapie Overschie,

gevestigd te Rotterdam,

2. [verzoeker sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [verzoeker sub 3],

wonende te [woonplaats],

verzoekers,

gemachtigde: mr. L. Hennink te Rotterdam,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder,

gemachtigde: mr. S. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht.

Partijen worden hierna verder aangeduid als “de maatschap” en “[verweerder]”.

De processtukken en de loop van het geding

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

-het verzoekschrift met bijlagen;

-het verweerschrift met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juni 2007. Namens de maatschap

is verschenen [verzoeker sub 2], vergezeld van zijn gemachtigde mr. L. Hennink.

[verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde mr. S. Visser.

De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

Het verzoek en de grondslag daarvan

Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen per zo spoedig mogelijk zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder], kosten rechtens.

Aan het verzoek is - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.

De maatschap stelt dat [verweerder] bijna nooit naar behoren heeft gefunctioneerd. Hieromtrent is hij bij herhaling aangesproken. De maatschap heeft bij brief van 9 februari 2004 [verweerder] op de hoogte gesteld van de klachten die over hem waren binnengekomen.

[verweerder] heeft zijn gedrag, hoewel beloofd, toen niet verbeterd.

Dat [verweerder] vervolgens zonder toestemming vier weken met vakantie naar Canada is gegaan, was de druppel die de emmer deed overlopen. De maatschap heeft dan ook op 2 augustus 2004 het CWI om beëindiging van het dienstverband verzocht. Zij heeft die ontslagaanvraag later weer ingetrokken in de hoop dat [verweerder] eindelijk goed zou gaan functioneren.

De maatschap benadrukt dat zij [verweerder] in die tijd regelmatig heeft geadviseerd een baan in de tweede lijn te gaan zoeken, omdat zijn huidige werk in de eerste lijn te commercieel voor hem zou zijn. De maatschap heeft echter niet de indruk dat [verweerder] zijn best deed om ander werk te vinden.

Op 6 november 2006 heeft de maatschap [verweerder] wederom schriftelijk op zijn disfunctioneren gewezen. [verweerder] voerde zijn administratie niet naar behoren, er waren klachten van patiënten binnengekomen en [verweerder] zou frauduleus handelen. [verweerder] heeft in zijn reactie aangegeven dat de oude klachten waren opgelost, dat hij altijd excuses maakt als hij te laat komt, dat hij met patiënten over hun klachten wil spreken (terwijl die dat zelf niet willen) en dat hij het frauderen erkent. Hij heeft echter op geen enkele wijze aangegeven dat hij inziet dat hij niet functioneert en dat hij zijn disfunctioneren zal verbeteren, aldus de maatschap.

[verweerder] staat niet open voor aanwijzingen, accepteert geen leiding, volgt geen interne regels op en wil niet luisteren. Partijen staan dan ook recht tegenover elkaar.

De maatschap stelt zich op het standpunt dat zij haar uiterste best heeft gedaan om het gedrag van [verweerder] aangepast te krijgen. Er is ongelooflijk veel geduld met hem geweest.

[verweerder] heeft de hem bij herhaling gegeven kans niet gegrepen, zodat de gewichtige reden,

die dient te leiden tot beëindiging van het dienstverband, geheel aan [verweerder] te verwijten is.

De maatschap merkt nog op dat de bodemprocedure die [verweerder] is gestart met betrekking tot te weinig uitbetaald salaris c.q. te weinig garantie-uren, niet de reden is voor het indienen van het ontbindingsverzoek.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de maatschap haar verzoek gewijzigd in die zin dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht per 1 september 2007 teneinde [verweerder] voldoende tijd te geven om te solliciteren.

Het verweer

Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair, in het geval de arbeidsovereenkomst niettemin wordt ontbonden, aan [verweerder] ten laste van de maatschap een vergoeding toe te kennen van € 11.803,06 bruto en een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van € 1.000,-, kosten rechtens.

[verweerder] heeft - voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven - het volgende ten verwere aangevoerd.

Hij stelt voorop dat hij meent dat het ontbindingsverzoek in verband moet worden gebracht met de (bodem)procedure die hij is gestart. [verweerder] ziet die procedure echter als een puur zakelijk geschil, dat geen invloed heeft op zijn functioneren, noch op de verhouding tussen hem en (de maten van) de maatschap en geen reden kan zijn een arbeidsovereenkomst te ontbinden.

[verweerder] wijst erop dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dateert van 18 april 2007 en is gestoeld op feiten uit 2004 en 2006. Deze feiten, zo ze al juist zijn, dateren uit een (ver) verleden en kunnen niet redengevend zijn voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aldus [verweerder]. Er is geen slechte relatie tussen partijen.

Voorts wijst [verweerder] erop dat de klachten die de maatschap noemt, niet zijn onderbouwd of nader onderzocht. Evaluaties met [verweerder] hebben niet plaatsgevonden en een verbetertraject is hem niet aangeboden. [verweerder] ontkent bijna nooit naar behoren te hebben gefunctioneerd en benadrukt dat de klachten uit hun verband zijn gerukt. [verweerder] is in het verweerschrift uitgebreid op de klachten ingegaan en heeft deze gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig geldt die toelichting als hier herhaald en ingevoegd.

[verweerder] verzet zich tegen de verzochte ontbinding en wil niets liever dan binnen de maatschap werkzaam zijn. De verhoudingen tussen hem en de overige binnen de praktijk werkzame personen zijn naar zijn idee goed. [verweerder] benadrukt dat hij graag bereid is een verbetertraject te volgen, zich door een externe coach te laten begeleiden en de cursussen wil volgen die in dat kader aan hem worden voorgeschreven.

De beoordeling van het verzoek

De maatschap heeft meegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod. [verweerder] is daar niet op ingegaan. Omdat hij het niet heeft tegengesproken, is er voor de kantonrechter geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is het disfunctioneren van [verweerder] ten grondslag gelegd.

Artikel 7:685 geeft als grond voor ontbinding naast de zgn. dringende reden, ook een verandering in de omstandigheden, van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de kantonrechter niet voor.

In de eerste plaats omdat de stellingen van de maatschap met betrekking tot het disfunctioneren onvoldoende zijn onderbouwd, mede gelet op de ontkenning daarvan door [verweerder].

In de tweede plaats omdat de aangevoerde feiten dateren uit (het eerste halfjaar van) 2004 en (het tweede halfjaar van) 2006. De maatschap heeft geen verklaring kunnen geven voor het feit waarom die feiten haar er niet dadelijk toe hebben gebracht een ontbindingsverzoek in te dienen. Dat gaat zeker op voor de feiten uit 2006. Niet gesteld of gebleken dat er zich nadien, in de periode van november/december tot (recent voor) de indiening van het onderhavige verzoek nieuwe feiten hebben voorgedaan, op grond waarvan kan worden volgehouden “dat de emmer is overgelopen”.

Ontbinding in juli 2007 op grond van feiten uit eind 2006 (gesteld al dat deze zich zo hebben voorgedaan als de maatschap beweert, maar [verweerder] ontkent) voldoet niet aan het wettelijk vereiste van ‘dadelijkheid’.

Weliswaar stelt de maatschap nog dat [verweerder] zijn gedrag en functioneren na eind 2006 niet heeft verbeterd en houdt zij, sterker nog, staande dat hij bijna nooit naar behoren heeft gefunctioneerd, maar die stelling heeft zij niet, althans niet voldoende met feiten onderbouwd. Geen sprake is van enig recent dossier over het onvoldoende functioneren van [verweerder]. Hier is twijfel aan goed werkgeversschap gerechtvaardigd.

In ieder geval is niet gebleken dat de maatschap zelf en actief (voldoende) heeft bijgedragen aan de mogelijkheid dat [verweerder] zijn functioneren verbeterde. Hij heeft daar recht op, gegeven de aard van de hem gemaakte verwijten.

Aldus bezien heeft het er tenminste de schijn van dat het ontbindingsverzoek van de maatschap zo als niet als rechtstreekse reactie op de door [verweerder] ingestelde procedure tot nabetaling van salaris is ingediend, die indiening daarmee tenminste verband houdt, en dat verband is dan oneigenlijk.

De kantonrechter onderkent dat er door alle gebeurtenissen, waaronder ook de indiening van het verzoekschrift als zodanig, thans een zekere verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen is, doch deze is niet zodanig dat de arbeidsovereenkomst op grond daarvan nu zou moeten worden ontbonden.

Van de maatschap mag verwacht worden dat zij als goed werkgever [verweerder] in staat stelt zijn functioneren te verbeteren naar de door de maatschap gestelde eisen, en dat zij hem daarbij op professionele wijze zal (laten) begeleiden. Uiteraard mag van [verweerder] verlangd worden dat hij daaraan zijn volledige medewerking verleent.

Het verzoek van de maatschap zal dan ook worden afgewezen.

Gelet op de aard van de procedure en alle gebleken omstandigheden, waaronder in ieder geval de tussen partijen (voort)bestaande relatie, ligt het voor de hand de proceskosten tussen hen te compenseren op de hierna te melden wijze.

De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek van de maatschap af;

bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.