VI.2.3 Een dagvaardingsprocedure

In § VI.1.2 besprak ik het ontwerp van de Commissie Vennootschapsrecht, dat het wetboek niet haalde. De geschillenregeling werd een dagvaardingsprocedure.1 Naast de specifieke procedureregels in de regeling zelf, gelden de gewone procesrechtelijke bepalingen voor dagvaardingsprocedures uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De normale regels omtrent stelplicht en bewijslast zijn van toepassing.2 Ook kan de rechter bijvoorbeeld ingevolge art. 195 Rv op verzoek van de deskundige een verhoging van de kosten van het bericht vaststellen.3

Aan de dagvaardingsprocedure kleeft in het licht van de ratio van de geschillen-regeling een aantal bezwaren. De procedure van de geschillenregeling kent een lange duur en geldt als inefficiënt. Gelet op de gewenste (grotere) snelheid is de vraag relevant of een verzoekschriftprocedure voor de geschillenregeling niet geschikter is.

In dit verband kijk ik wederom naar de uitkoopprocedure, de andere regeling van boek 2 BW die een rechterlijk gedwongen aandelenoverdracht behelst. Deze procedure is eveneens een dagvaardingsprocedure. De keuze daarvoor is niet nader gemotiveerd in de wetsgeschiedenis. Van de rechter wordt, zo valt af te leiden uit de elementen waaraan hij moet toetsen, een actieve houding verwacht. Deze houding dient mede ter bescherming van niet-verschenen minderheidsaandeelhouders. Ik wijs op de verstekverlening en het ambtshalve onderzoek of de eisende aandeelhouder voldoet aan de 95%-grens, zie lid 3 van art. 2:92a/201a BW. Ook lid 4 geeft vier situaties waarvan de rechter moet toetsen of zij zich voordoen. De minderheidsaandeelhouders, vooral degenen die niet in het geding zijn opgekomen, wordt zo een zekere waarborg geboden. Voor de eventueel benoemde deskundige die de aandelen waardeert, gelden eveneens de algemene procesrechtelijke bepalingen over het deslaindigenbericht.4

In de literatuur over uitkoop is inmiddels veel kritiek gerezen op de keuze voor een dagvaardingsprocedure. Hermans pleitte in 2002 ervoor de procedure in te richten als een verzoekschriftprocedure. De reden lag in de 'tijdrovende aangelegenheid' die uitkoop was. De termijn van een klein jaar vond hij onaanvaardbaar lang. Een verzoekschriftprocedure bood hier louter voordelen: de zaak verliep niet via de rol, en de OK kon tijdens de mondelinge behandeling eenvoudig om ontbrekende stukken vragen. Bij een dagvaardingsprocedure was hiervoor een tussenarrest nodig, waarna met de informatieverstrekking bij akte en het vragen van arrest weer maanden kunnen zijn verstreken. Hermans vond dat de verzoek-schriftprocedure veel efficiënter was. Zijn voorstel kreeg louter bijval.5

Saillant is dat de jaarrekeningprocedure van art. 999 Rv (oud) voorheen een dagvaardingsprocedure was, maar met de recente verplaatsing naar art. 2:447-455 BW is gekozen voor een verzoekschriftprocedure. De verwachting was dat hiermee de 'doorlooptijd' verkort werd. Een van de redenen waarom de procedure van art. 999 Rv (oud) gemiddeld 28 maanden duurde, was de inrichting als dagvaardingsprocedure, stelde de minister in de toelichting.6

De geschillenregeling werd een dagvaardingprocedure, maar niet zonder enig commentaar. De fractieleden van de PvdA vroegen zich tijdens de parlementaire behandeling af waarom niet voor een `verzoekschriftenprocedure' was gekozen.7 De minister vond een dagvaardingsprocedure echter meer voor de hand liggen. Er was sprake van een tegenstelling tussen partijen, een 'geschil'. Voor de uitstoting gold dat de impasse doorbroken moest worden door een gedwongen verwijdering van een aandeelhouder.8 In de literatuur is deze keuze, naast één enkel instemmend geluid, veelvuldig betwist.9

Al in 1974 stelde Maeijer voor te kiezen voor een requestprocedure. Een reden is dat de rechtsgevolgen van een uitspraak van meet af aan vast staan.10 Leijten viel hem bij. De gewenste efficiëntie wordt beter bereikt met een verzoekschriftprocedure. Hij wees erop dat voegingsincidenten niet spelen, de rechter kan alle aandeelhouders en de vennootschap als belanghebbenden oproepen. De vrijwaring van art. 2:343 lid 2 BW zal vervallen. De redenen van de wetgever om te kiezen voor de dagvaardingsprocedure overtuigden Leijten niet. Het verschil met de enquêteprocedure zou zijn gelegen in de impassesituatie, maar bij de enquêteprocedure is nu juist in het overgrote deel van de niet-beursvennootschappen sprake van een curatieve procedure.11 Dit betoog van Leijten snijdt mijns inziens hout. Het enquêterecht heeft daarnaast eenzelfde doel als de geschillenregeling: sanering en herstel van de verhoudingen binnen de vennootschap.12 Gezien de aard van de het geschil achtte ook Willems het bezwaarlijk dat sprake is van een rolprocedure. Omdat het gaat om conflictoplossing in een levende organisatie, koos hij voor een rekestprocedure. Hij verwees in dit verband naar de zijns inziens gecompliceerde jaarrekeningprocedure, waar expliciet voor een verzoekschriftprocedure werd gekozen.13

Bij de meerderheid van de schrijvers sluit ik mij aan. De geschillenregeling dient een verzoekschriftprocedure te worden. De te lange duur van de procedure zorgt ervoor dat de regeling in de praktijk niet gebruikt wordt en derhalve 'niet goed werkt'. Een verzoekschriftprocedure is sneller dan een dagvaardingsprocedure. Een uitspraak op korte termijn neemt de onzekerheid omtrent de verhoudingen binnen de vennootschap (en de met haar verbonden onderneming) weg. De idee dat slechts de dagvaardingsprocedure voldoende recht doet aan een contentieus geschil, is met de invoering van de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering sinds 2002 achterhaald. Er is een tendens van deformalisering in het burgerlijk procesrecht gaande.14

Ik wijs erop dat belangrijke procedures in het ondernemingsrecht verzoekschrift-procedures zijn. Motief voor de keuze voor zo'n procedure is gelegen in de snelheid en de actieve rol van de rechter, twee argumenten die bij de geschillenregeling eveneens gelden. Recent werd, zoals gezegd, de jaarrekeningprocedure 'omgekat' tot een verzoekschriftprocedure. De enquêteprocedure is eveneens een verzoekschriftprocedure.15 Zij wordt juist geprezen om haar snelheid en wordt op diverse terreinen (zoals bijv. bij zorginstellingen) van toepassing verklaard. In een enquêteprocedure staan partijen vaak diametraal tegenover elkaar en is een zorgvuldige afweging van hun belangen, gezien de ingrijpende voorzieningen die de OK kan treffen, vereist. Terzijde merk ik op dat er — zoals gezegd — in de literatuur veel kritiek is op de keuze voor de dagvaardingsprocedure voor de uitkoopregeling. Men heeft goede gronden voor de wens de uitkoop op verzoek mogelijk te maken. De invoering van art. 2:359c BW behelsde ook niet een duidelijke keuze voor de dagvaardingsprocedure. Er was slechts aansluiting bij de bestaande procedure gezocht, waarbij aanpassing van laatstgenoemde niet wenselijk was, gezien de haast die de wetgever moest maken met de implementatie van de Europese dertiende Richtlijn. De belangrijke procedures in het ondernemingsrecht zijn dus alle verzoek-schriftprocedures, of zouden dit moeten zijn. Wil de geschillenregeling ook een regeling zijn die benut wordt in de praktijk, dan ligt de keuze voor een verzoek-schriftprocedure voor de hand.

De geschillenregelingprocedure vraagt om een actieve rechter die op een eenvoudige manier informatie kan verkrijgen tijdens een mondelinge behandeling (zonder een daartoe bestemde akte af te wachten). Ook een bemiddelende rol van de rechter is goed denkbaar. De efficiëntie van de verzoekschriftprocedure komt de geschillen-regeling ten goede. Vertragende voegings- en vrijwaringsincidenten zijn niet aan de orde. Zijn er naast de verzoeker en verweerder nog andere aandeelhouders (tegen wie zich het verzoek zich niet in eerste instantie richt), dan kunnen zij zich als belanghebbenden mengen in de procedure. Dit gaat eenvoudig, nu de aandelen op naam luiden en hun gegevens bij de vennootschap bekend zijn. De vennootschap krijgt eveneens de positie van belanghebbende. Ingewikkelde kwesties over de mogelijkheid tussen te komen of de vertragende factor van art. 2:340 lid 1 BW waarbij de vennootschap de kosten van het deskundigenbericht moet dragen, verdwijnen.

Mijn conclusie luidt dat de procedure van de geschillenregeling een verzoekschrift-procedure zou moeten zijn. De dagvaardingsprocedure mocht dan worden gezien als een met meer waarborgen omklede procedure, dit weegt niet op tegen de lange duur van de procedure. Het is zaak zo snel mogelijk het conflict tussen de aandeelhouders en de verlamming van de vennootschap uit de wereld te helpen. De verzoekschrift-procedure is daarvoor mijns inziens zorgvuldig genoeg.