Rb. 's-Hertogenbosch, 02-05-2011, nr. 752361

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector Kanton, locatie Eindhoven

in de zaak van:

mevrouw [werkneemster]

wonende te [plaats]

eiseres

hierna te noemen [werkneemster]

gemachtigde: mr. S. Glansdorp

t e g e n :

[werkgeefster].

gevestigd te [plaats]

gedaagde

hierna te noemen [werkgeefster]

gemachtigde: mr. M.A.C.T. Loevendie

Partijen worden hierna genoemd '[werkneemster]' en '[werkgeefster]'.

Het verloop van het geding

[werkneemster] heeft [werkgeefster] gedagvaard op 14 april 2011. Vervolgens zijn ter griffie ontvangen

- op 19 april 2011 vijf producties zijdens [werkgeefster];

- op 19 april 2011 een aanvullende productie (productie 13) zijdens [werkneemster];

De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 20 april 2011. De gemachtigden hebben zich bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde.

De vaststaande feiten

[werkneemster] is op 27 augustus 2000 in dienst getreden bij [werkgeefster] in de functie van ontbijtmedewerkster. Het salaris bedraagt € 1.485,74 bruto (per 1 januari 2011 € 1.496,88 bruto) per maand exclusief vakantietoeslag. De omvang van haar arbeidsovereenkomst is 25 uur per week. De CAO voor het Horeca- en Aanverwante Bedrijf van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012 is op de overeenkomst van [werkneemster] van toepassing. De CAO kent bepalingen met betrekking tot de omvang van de loondoorbetalingsverplichting in geval van arbeidsongeschiktheid (artikel 19).

Per 1 juni 2009 is het concept van het ontbijt van [werkgeefster] aangepast. Er kwam een à la carte ontbijt in plaats van een ontbijtbuffet.

[werkneemster] heeft zich op 12 maart 2007 ziek gemeld naar aanleiding van een auto-ongeval. Na het ongeval is [werkneemster] (in oktober 2007) langzaam gestart met het verrichten van arbeidstherapie in passende werkzaamheden. Per juli 2008 is [werkneemster] weer voor 25 uur per week haar werkzaamheden gaan verrichten. Zij is blijven werken tot zij zich op 28 februari 2010 ziek meldde.

[werkgeefster] is per januari 2011 gestopt met betaling van salaris aan [werkneemster].

Het arbeidsdeskundig rapport van 30 oktober 2008 (door [werkneemster] overgelegd als productie 8 bij dagvaarding) vermeldt ondermeer het volgende:

(pagina 7)

"Knelpunten eigen functie

Arbeidsinhoud:

- werkneemster kan niet de jerrycan met water vullen ten behoeve van de Sapautomaat

- werkneemster kan niet alleen de buffetkasten terugzetten na afloop van het ontbijtbuffet

- werkneemster kan rechaud niet op buffet plaatsen c.q. na afloop van het buffet terug in de keuken plaatsen. Risico kan ook niet worden genomen op grond van het feit dat de bak gevuld is met warm water en het risico op verbrandingsgevaar bestaat op het moment dat de werkneemster de bak niet kan houden (...)

Arbeidsdeskundige beoordeling

Ik ben van mening dat de eigen functie in grote mate als passend beschouwd kan worden, mits er rekening kan worden gehouden met de genoemde knelpunten onder het item arbeidsinhoud. Feitelijk gaat het dan om enkele organisatorische aanpassingen (........) Het gaat derhalve in mijn optiek om enkele "marginale" aanpassingen, welke organisatorisch haalbaar zijn te achten. Hierbij is wel de medewerking van andere collega's een vereiste". (...)"

(pagina 8)

"6. conclusie(s)

- Met enkele kleine organisatorische aanpassingen moet betrokkene werkzaam kunnen blijven in de eigen functie van Ontbijtmedewerkster en kan de eigen functie in een belangrijke mate daarom als passend worden beschouwd

(...)

- de werkneemster houdt wel beperkingen en kan daarom niet geheel volledig in de eigen functie worden ingezet. Er zijn een paar minimale taken, welke betrokkene op basis van de bestaande medische problematiek en de bijbehorende beperkingen niet kan uitvoeren. Dit rechtvaardigt wat mij betreft een niet volledige hersteldmelding, zodat een WIA-keuring op termijn kan worden uitgevoerd door het UWV. Een keuring in deze zal niet leiden tot een toekenning in het kader van de WIA, gelet op de loonwaarde in de eigen functie, echter mogelijk wel tot het verkrijgen van de zogenaamde SFB status (structureel en Functioneel Beperkt). Indien deze status wordt verkregen en de werkneemster binnen een periode van vijf jaar opnieuw uitvalt ten gevolge van een toename van de huidige medische problematiek, dan kan onmiddellijk een beroep worden gedaan op een keuring in het kader van de WIA. Let wel de werkgever blijft dan vervolgens wel gehouden om gedurende een periode van twee jaar het loon aan te vullen, conform de wettelijke verplichtingen."

De probleemanalyse van Human Capital Care van 21 april 2010 (welke probleemanalyse als productie 9 bij dagvaarding is overgelegd) vermeldt onder andere het volgende.

"1.1. eerste arbeidsongeschiktheidsdag

Datum: 23-02-2010

(...)

3.2. Beperkingen werknemer, knelpunten eigen functie en arbeidsverhoudingen

(....)

Knelpunten in eigen functie: Tot het moment van ziekmelden was de eigen functie, met enkele organisatorische aanpassingen, in belangrijke mate passend. Mw. [werkneemster] was niet in staat de jerrycan met water te vullen ten behoeve van de sapautomaat, kon niet alleen de buffetkasten terugzetten en kon het rechaud niet op het buffet plaatsen. Taken werden vorig jaar aangepast. Een klein jaar later zijn medische beperkingen echter duidelijk toegenomen en blijkt het handhaven in de gedeeltelijke aangepaste eigen functie niet langer passend bij de belastbaarheid van uw medewerkster. (...)".

De vordering

1. [werkneemster] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[werkgeefster] te veroordelen tegen bewijs van kwijting om binnen 48 uur aan [werkneemster] te betalen:

a. het loon ad € 1.496,88 bruto per maand vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag dat [werkneemster] hier wettelijk gezien geen aanspraak meer op kan maken;

b. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 jis art. 15, 16 en 17 WMM, redelijkerwijs te stellen op 50% over het gevorderde onder a., althans een zodanig bedrag als U E.A. in goede justitie meent te moeten betalen;

c. de buitengerechtelijke kosten ad € 833,--, althans een zodanig bedrag als U E.A. in goede justitie meent te moeten bepalen;

[werkgeefster] te veroordelen het overeengekomen salaris ad € 1.496,88 bruto per maand op de gebruikelijke wijze en het gebruikelijke tijdstip te voldoen totdat [werkneemster] wettelijke gezien geen aanspraak meer kan maken op doorbetaling van dit loon;

[werkgeefster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

2. [werkneemster] legt aan haar vorderingen - naast de vaststaande feiten- (kort samengevat) het navolgende ten grondslag.

Van oktober 2007 tot juli 2008 waren haar werkzaamheden aangepast. Van juli 2008 tot 28 februari 2010 heeft [werkneemster] voor 25 uur per week haar eigen werkzaamheden verricht. Er zijn slechts marginale aanpassingen gedaan, waarbij niet kan worden gesproken van zodanige aanpassingen van de werkzaamheden van [werkneemster] dat het haar eigen functie niet meer betrof. De ziekmelding van 23 februari 2011 betreft een nieuwe ziekmelding. Dit betekent dat [werkgeefster] op grond van art. 7:629 BW verplicht is het loon 104 weken door te betalen. De situatie zoals opgenomen in art. 7:629 lid 10 BW doet zich hier niet voor omdat er sprake is van een langere periode dan vier weken van herstel. Dat [werkneemster] volledig gere-integreerd was, wordt onderbouwd door de betaling van haar gebruikelijke loon vanaf juli 2008 (zonder enige inhouding vanwege ziekte) en er vanaf die datum geen ziektedagen zijn vermeld op de loonstroken. Daarnaast melden de arbeidsdeskundigen Schouenberg en Wijbenga van het UWV dat [werkneemster] volledig is gere-integreerd in de eigen functie. Ook de Arbo Dienst (rapport van 21 april 2010 zoals onder de feiten weergegeven) geeft aan dat er sprake is van een nieuwe ziektemelding per 23 februari 2010.

Indien er geen sprake zou zijn van volledige re-integratie in de bedongen arbeid van [werkneemster] dan beroept zij zich subsidiair op het feit dat vanaf juli 2008 de passende arbeid die zij heeft verricht de bedongen arbeid (art. 7:658a en 7:629 lid 1 BW) is geworden. [werkneemster] heeft haar werkzaamheden als ontbijtmedewerkster vanaf juli 2008 tot februari 2010 (ook in het nieuwe à la carte ontbijtbuffet) verricht zonder uitval, zodat al op deze grond deze werkzaamheden als passend kunnen worden beschouwd. Ter staving van haar standpunt, verwijst [werkneemster] naar verschillende uitspraken van het Hof en kantonrechters. Ook op grond van de mededelingen van de deskundigen mocht [werkneemster] er vanuit gaan dat de werkzaamheden die zij verrichtte voor [werkgeefster] de bedongen arbeid was geworden. Voorts blijkt nergens uit dat het streven van partijen steeds gericht is gebleven op de hervatting van het gedeelte van de werkzaamheden waarvoor [werkneemster] niet geschikt zou worden geacht.

Het verweer

1. [werkgeefster] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [werkneemster]. In ieder geval is niet voldaan aan het vereiste dat reeds op dit moment verwacht kan worden dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat er op 23 februari 2010 een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan. Een kort geding leent zich niet voor de complexe vraag of [werkneemster] werkzaam was in de bedongen of passende arbeid. Dit betekent dat de vorderingen van [werkneemster] in kort geding in ieder geval niet toewijsbaar zijn. Indien en voor zover er derhalve al sprake zou zijn van een wettelijke loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW, dan dient de vordering van [werkneemster] in ieder geval te worden verminderd, in die zin dat zij (op grond van art. 19 van de CAO) tot 23 februari 2011 aanspraak heeft op (slechts) 95% van het bruto loon en daarna 75% van het bruto loon. Zij voert daartoe het volgende aan.

2. Er is op 23 februari 2011 geen sprake geweest van uitval uit de bedongen arbeid ex art. 7:629 BW, maar van uitval uit de passende werkzaamheden. [werkneemster] is reeds op 12 maart 2007 ziek geworden voor de bedongen arbeid. Er is daarom op 23 februari 2010 ook geen loondoorbetalingsverplichting ontstaan. De re-integratie van [werkneemster] is in januari 2009, en niet in juli 2008, afgesloten nadat [werkneemster] een WIA-uitkering had aangevraagd die was afgewezen. Dit blijkt uit het feit dat er eind oktober 2008 nog een re-integratieverslag is opgesteld door de arbodienst en eind december 2008 een WIA-uitkering is aangevraagd. De werkzaamheden zoals [werkneemster] deze in juli 2008 voor 25 uur per week verrichtte betroffen nog precies dezelfde werkzaamheden als waarmee zij haar re-integratie in oktober 2007 aanving. Het bereikte eindresultaat van de re-integratie was uitdrukkelijk niet dat [werkneemster] volledig was gereïntegreerd in de bedongen arbeid behorende bij haar eigen functie van ontbijtmedewerkster. Het resultaat was dat [werkneemster] was gere-integreerd in de eigen functie met aangepaste werkzaamheden. In januari 2009 is definitief vastgesteld dat [werkneemster] bepaalde werkzaamheden behorende bij de functie van ontbijtmedewerkster niet meer zou kunnen uitvoeren. Uit de bedongen arbeid van [werkneemster] zijn na de uitval op 12 maart 2007 altijd de til-, duw- en krachtwerkzaamheden verwijderd om de arbeid passend te maken. Dit betrof taken als het vullen van jerrycans voor de sapautomaat, het verplaatsen van de buffetkast en het opruimen van het rechaud. De aanpassingen waren substantiële taken behorende bij de bedongen arbeid van een ontbijtmedewerkster. Dat er sprake was van passende arbeid wordt onderstreept door het feit dat er discussie is geweest over de loonwaarde van de werkzaamheden en het feit Punrot-Krol een WIA-uitkering heeft aangevraagd. Uit coulance heeft [werkgeefster] besloten 100% loon door te betalen.

Partijen zijn nimmer overeengekomen dat de passende arbeid c.q. aangepaste eigen functie als bedongen arbeid moet worden aangemerkt. Resteert de vraag of de passende arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid is geworden. Volgens rechtspraak mag niet snel worden aangenomen dat de bedongen arbeid stilzwijgend is gewijzigd. [werkneemster] is ongeveer een jaar werkzaam geweest in de passende werkzaamheden, nu re-integratie pas in 2009 is afgerond.

[werkgeefster] heeft de loondoorbetaling terecht stopgezet vanaf januari 2011 omdat er sprake is van een doorlopende arbeidsongeschiktheid.

3. Voor toekenning van wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke incassokosten bestaat geen spoedeisend belang. De gevorderde wettelijke verhoging is ook niet toewijsbaar omdat [werkgeefster] gegronde redenen had om aan te nemen dat zij geen loondoorbetalingsverplichting had jegens [werkneemster]. De wettelijke verhoging dient in ieder geval te worden gematigd.

De beoordeling

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dienen deze vorderingen slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter overeenkomstige vorderingen in de

bodemprocedure zal toewijzen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Partijen twisten over de vraag of [werkgeefster] op grond van art. 7:629 lid 1 BW verplicht is om na de ziekmelding van [werkneemster] op 28 februari 2010 het loon aan haar door te betalen, en in dat kader of [werkneemster] volledig was gere-integreerd in de bedongen arbeid behorende bij haar eigen functie van ontbijtmedewerker.

Tussen partijen staat vast dat de functie van [werkneemster], ontbijtmedewerkster, op 1 juni 2009 inhoudelijk enigszins is gewijzigd doordat er aan de tafels geserveerd werd. Van een formele functiewijziging is echter geen sprake geweest.

Tussen partijen staat niet vast in hoeverre [werkneemster] in de tijd dat er nog een ontbijtbuffet was uiteindelijk weer alle bij haar functie behorende werkzaamheden is gaan en ook kon verrichten. Volgens [werkneemster] is dit het geval, [werkgeefster] heeft dit betwist.

[werkgeefster] heeft gesteld dat de werkzaamheden die [werkneemster] niet meer kon verrichten bestonden uit het vullen van jerrycans voor de sapautomaat, het verplaatsen van de buffetkast en het opruimen van het rechaud. [werkneemster] heeft weersproken dat zij die werkzaamheden nog steeds moest verrichten en/of dat zij deze niet kon verrichten tot het moment waarop zij ziek werd in 2010. Hoe het ook zij, [werkgeefster] heeft niet aangetoond dat deze werkzaamheden een substantieel bestanddeel waren van de door [werkneemster] verrichte werkzaamheden.

[werkgeefster] heeft wel gesteld maar heeft niet onderbouwd dat [werkneemster] ook nadat er een ontbijt à la carte kwam nog steeds hulp nodig had en ook kreeg van haar collega's bij het verrichten van de bij haar functie behorende werkzaamheden. Uit niets blijkt dat [werkgeefster] nog enige concrete actie ondernam in het kader van de begeleiding van [werkneemster]. Dit zou wel voor de hand liggen als het door [werkgeefster] gestelde ten aanzien van de blijvende onmogelijkheid tot het verrichten van dagelijkse werkzaamheden van meer dan geringe omvang zou kloppen.

De kantonrechter oordeelt voorshands op grond van het vorenstaande tegen de achtergrond van de vaststaande feiten dat de feiten waarop [werkgeefster] zich beroept niet zijn komen vast te staan en ook niet aannemelijk zijn geworden. Op [werkgeefster] rust de bewijslast van haar stellingen. In deze procedure is echter geen plaats voor bewijslevering.

Daarom moet de kantonrechter er voorshands van uitgaan dat [werkneemster] toen zij zich op 23 februari 2010 ziek meldde de overeengekomen werkzaamheden verrichtte ter invulling van haar eigen in 2000 overeengekomen functie.

Hieruit vloeit voort dat voorshands moet worden uitgegaan van een nieuwe ziekmelding en dus van het bestaan van een loonbetalingsverplichting van [werkgeefster]. De loonvordering van [werkneemster] wordt op die grond toegewezen.

[werkneemster] heeft niet weerlegd dat zij op grond van art. 19 van de CAO tot 23 februari 2011 aanspraak heeft op slechts 95% van het bruto loon en daarna 75% van het bruto loon. De loonvordering wordt dan ook dienovereenkomstig toegewezen.

Het verweer dat de vordering voor zover strekkende tot betaling van de wettelijke verhoging niet spoedeisend is wordt verworpen. De hoofdvordering is spoedeisend. De nevenvordering is dat dan ook.

[werkgeefster] is ook de wettelijke verhoging verschuldigd. Er is aanleiding deze te matigen tot 25 %.

Wil er van in alle redelijkheid gemaakte en dus voor vergoeding in aanmerking komende kosten sprake zijn, dan geldt dat de werkzaamheden meer moeten hebben omvat dan het verzenden van een enkele herhaalde sommatie of het enkel doen van een -niet aanvaard- schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. In deze procedure is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat door [werkneemster] gestelde werkzaamheden aan dit vereiste voldoen. De kosten moeten geacht worden te zijn gemaakt ter voorbereiding van deze procedure en vinden een vergoeding in het toe te schatten salaris. Dit onderdeel van de vordering wordt dus afgewezen.

[werkgeefster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding.

De beslissing

De kantonrechter:

bij wijze van voorlopige voorziening:

veroordeelt [werkgeefster] tot betaling aan [werkneemster] binnen een week na heden:

van 95 % van het brutoloon ad € 1.496,88 per maand vanaf 1 januari 2011 tot en met 23 februari 2011;

van 75 % van het brutoloon ad € 1.496,88 per maand vanaf 24 februari 2011 tot en met 30 april 2011;

de wettelijke verhoging daarover tot een maximum van 25 %;

veroordeelt [werkgeefster] tot betaling aan [werkneemster] van 75 % van het overeengekomen brutoloon ad € 1.496,88 per maand op de gebruikelijke wijze en het gebruikelijke tijdstip totdat [werkneemster] wettelijk gezien geen aanspraak meer kan maken op doorbetaling van dit loon;

veroordeelt [werkgeefster] in de kosten van dit geding aan de zijde van [werkneemster] gevallen en tot deze uitspraak begroot op € 90,81 aan kosten dagvaarding, € 142,-- aan griffierecht en

€ 400,-- als salaris voor de gemachtigde van [werkneemster];

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Harts en in het openbaar uitgesproken op bovengenoemde datum.