Rb. Utrecht, 24-02-2010, nr. 625556 UC EXPL 09-5445 HK/514

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 22 juli 2009.

Teico heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 8 oktober 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Hierna is uitspraak bepaald.

[eiser] is vanaf 1 november 1999 werkzaam bij Teico als meewerkend voorman schoonmaak, thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst vermeldt een arbeidsomvang van 40 uur per week. De CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf is op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

In de praktijk werkte [eiser] voorafgaand aan zijn onder 2.3 vermelde arbeidsongeschiktheid structureel meer dan de overeengekomen uren. Ten aanzien van de feitelijk gewerkte uren boven de 152 uur per vier weken ontving [eiser] op basis van de CAO een overwerktoeslag van 25%.

Op 14 april 2008 heeft [eiser] zich bij Teico ziek gemeld.

Bij brief van 29 mei 2008 heeft Teico aan [eiser] meegedeeld dat, in verband met het feit dat [eiser] niet, zoals afgesproken en door de bedrijfsarts bepaald, zijn werk met ingang van 27 mei 2008 voor 50% per dag heeft hervat, de loonbetaling vanaf die datum wordt opgeschort totdat hij weer meewerkt aan zijn re-integratie.

Blijkens een deskundigenoordeel van het UWV had [eiser] zijn werk met ingang van 27 mei 2008 voor twee uur per dag kunnen hervatten.

Bij brief van 15 juli 2008 heeft Teico [eiser] opgeroepen voor twee uur per week het werk te hervatten en daarbij aangekondigd dat hij alsnog zijn salaris over de achterliggende periode zou ontvangen, minus de twee uren per dag die hij vanaf 27 mei 2008 niet had gewerkt.

Vanaf 17 juli 2008 heeft [eiser] zijn werk weer voor 2 uur per dag hervat.

Gedurende de eerste twee maanden van arbeidsongeschiktheid van [eiser] heeft Teico aan hem 100% van zijn loon betaald over 240 uur per vier weken, gedurende de derde tot en met de zesde maand heeft Teico aan [eiser] 100% van zijn loon over 170 uur per vier weken betaald. Aan [eiser] is tijdens zijn arbeidsongeschiktheid geen overwerktoeslag meer betaald.

Op 22 december 2008 heeft de kortgedingrechter vonnis gewezen naar aanleiding van het verzoek van [eiser] een voorlopige voorziening te treffen (602873 UV EXPL 08-424). Teico is bij dit vonnis — voor zover thans relevant — veroordeeld tot betaling van € 396,-- terzake van onbetaald gelaten loon gebaseerd op 170 werkuren per vier weken, exclusief overwerktoeslagen, ten aanzien van twee salarisperioden berekend vanaf 15 oktober 2008, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20% en de wettelijke rente.

[eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht:

alsmede Teico te veroordelen tot betaling van:

[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de tussen partijen bedongen arbeid 180, althans 170 uur per vier weken bedraagt en dat Teico ten onrechte het loon van [eiser] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid niet op dit aantal uren heeft gebaseerd.

Teico voert verweer. Hierop wordt, voor zover nodig, hierna ingegaan.

Tussen partijen is allereerst in geschil wat de tussen partijen bedongen arbeid is.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een bedongen arbeid van 180, althans 170 uur per vier weken, gelet op het feitelijk aantal gewerkte uren over de afgelopen jaren.

Teico stelt zich op het standpunt dat [eiser] een fulltime dienstverband heeft van 38 uur per vier weken en dat hij in de praktijk daarnaast structureel 18 uren per vier weken overwerk heeft verricht, omdat hij graag een hoger salaris wilde verdienen en hij op basis van de CAO over alle uren boven de 152 uur per vier weken een overwerktoeslag van 25% ontving.

Ter onderbouwing van hun standpunten heeft [eiser] loonstroken met betrekking tot de jaren 2000 tot en met 2008 overgelegd een heeft Teico een overzicht van het gewerkte aantal uren en het gewerkte aantal overuren over de jaren 1999 tot en met 2008 overgelegd.

De kantonrechter stelt vast dat de door [eiser] overgelegde loonstroken en het overzicht van Teico met elkaar corresponderen. Het totaal door Teico in het overzicht weergegeven aantal gewerkte uren, inclusief overwerk, per periode van vier weken is correct. Het door [eiser] in de dagvaarding weergegeven totaal aantal gewerkte uren, inclusief overwerk, is over de jaren 2001 tot en met 2005 niet juist berekend, nu het aantal overwerkuren aldaar is vermenigvuldigd met 1,25. De kantonrechter zal dan ook uitgaan van de door Teico weergegeven totalen. Uit dit overzicht blijkt dat [eiser] gedurende de periode van drie maanden voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid gemiddeld meer dan 180 uur per vier weken heeft gewerkt. Ook wanneer het gemiddelde aantal gewerkte uren per vier weken over een langere periode van bijvoorbeeld een of twee jaar wordt bezien, zoals door Teico is aangevoerd, ligt dit gemiddelde boven de 180 uur per vier weken.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:610b BW bestaat op basis van voormelde gegevens het rechtsvermoeden dat de bedongen arbeid een omvang heeft van 180 uur per vier weken. Het in dit artikel neergelegde rechtsvermoeden is evenwel slechts een handvat, onder meer voor de vraag hoe moet worden omgegaan met incidenteel of structureel overwerk. Dit vermoeden kan door de werkgever worden weerlegd. Een CAO kan van deze weerlegging onderdeel uitmaken. Verwezen wordt naar Kamerstukken II 1997/1998, 25 263, nr. 33, p.3. De kantonrechter is van oordeel dat Teico het rechtsvermoeden in het onderhavige geval voldoende heeft weerlegd. Doorslaggevend in dit kader is dat de onder 2.2 genoemde CAO duidelijke afspraken bevat over hoe dient te worden omgegaan met extra gewerkte uren. Op basis van de CAO worden alle uren boven de 152 uur per vier weken aangemerkt als overwerk. De CAO maakt hierbij geen onderscheid tussen incidenteel en structureel overwerk, zoals ook is geoordeeld door de Geschillencommissie RAS. Overwerk wordt op basis van de CAO extra beloond door een toeslag van 25% te betalen, hetgeen in de praktijk ook is geschied. Aan de andere kant worden deze overwerkuren op grond van de CAO niet uitbetaald in geval van arbeidsongeschiktheid. Gelet op deze bepalingen van de CAO dienen de uren die [eiser] feitelijk extra heeft gewerkt bovenop de tussen partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen 160 uur per vier weken niet te worden aangemerkt als bedongen arbeid, maar als overwerkuren. Ten aanzien van de acht uren die [eiser] extra werkt bovenop de in de CAO genoemde 152 uur per vier weken geldt dat deze, ondanks de bepalingen van de CAO, wel dienen te worden gerekend tot de bedongen arbeid omdat deze uren door partijen expliciet in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. De bedongen arbeid wordt derhalve vastgesteld op 40 uur per week, dan wel 160 uur per vier weken. De vordering van [eiser] om voor recht te verklaren dat de bedongen arbeid 180, althans 170 uur per vier weken bedraagt is dan ook niet toewijsbaar.

[eiser] vordert voorts verklaringen voor recht dat Teico op grond van artikel 7:629 BW gehouden is om het loon, dat aan [eiser] wordt betaald gedurende de eerste twee jaar van zijn arbeidsongeschiktheid, te berekenen over 180, althans 170 uur per vier weken. Ook deze vorderingen zijn niet toewijsbaar. Hiertoe is het volgende redengevend.

Partijen zijn overeengekomen dat de onder 2.2 genoemde CAO onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. Deze CAO wijkt in principe in gunstige zin af van het bepaalde in artikel 7:629 BW, nu de CAO bepaalt dat gedurende het eerste en in beginsel ook gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid 100% van het loon wordt doorbetaald, terwijl volgens artikel 7:629 BW een percentage van 70% geldt. Derhalve dient de CAO in beginsel te worden toegepast en blijft de wet op dit punt buiten beschouwing. Dit is slechts anders, indien toepassing van de CAO in een specifiek geval alsnog strijd oplevert met het bepaalde in voormeld artikel. Hiervan is in onderhavig geval, anders dan in de zaak van de collega van [eiser] (LJN BG 9171), evenwel geen sprake, nu de terugval in loon van [eiser] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid op basis van de CAO niet onder het in voormeld artikel genoemde percentage komt. Immers, 70% van het loon over 180 uur per vier weken, dat [eiser] zou ontvangen op basis van artikel 7:629 BW, is minder dan 100% van het loon over 152 uur per vier weken, dat [eiser] ontvangt op basis van de CAO. De verwijzing van [eiser] naar de zaak van zijn collega baat hem dan ook niet. Op basis van de CAO worden overwerkuren niet betrokken in de berekening van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid. Er bestaat dan ook geen grondslag voor het standpunt van [eiser] dat zijn loon tijdens arbeidsongeschiktheid dient te worden berekend over 180, dan wel 170 uur per vier weken.

[eiser] vordert voorts betaling van een bedrag aan achterstallig loon over de periode 6-2008 tot en met 13-2008. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Teico het loon gedurende deze maanden diende te baseren op 180, althans 170 uur per vier weken. Teico betwist dit. Zij stelt zich op het standpunt dat zij op grond van de CAO slechts gehouden is om aan [eiser] een loon te betalen dat is gebaseerd op 152 uur per vier weken. Over de eerste zes maanden heeft zij, in afwijking hiervan, een hoger loon aan [eiser] betaald. De eerste twee maanden heeft zij per abuis loon betaald over 240 uur per vier weken. Daarna heeft zij nog vier maanden loon betaald over 170 uur per vier weken. Over de periode 7 en 8 heeft zij een bedrag aan loon ingehouden in verband met het feit dat [eiser] niet meewerkte aan zijn re-integratie, gelet op het onder 2.5 weergegeven oordeel van het UWV. Voorts heeft Teico op grond van het onder 2.8 vermelde vonnis in kort geding aan [eiser] nog over twee salarisperioden, berekend vanaf 18 oktober 2008, het achterstallig loon betaald gebaseerd op 170 uur per vier weken. Teico heeft zich bereid verklaard om op dit punt in het kortgedingvonnis en deze laatste betaling te berusten.

Ter beoordeling van deze loonvordering van [eiser] dient allereerst te worden geoordeeld over welk aantal uren Teico het loon aan [eiser] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid dient te voldoen. Zoals hiervoor is overwogen, bestaat voor voormeld standpunt van [eiser] geen grondslag. Onverkorte toepassing van de CAO zou leiden tot betaling van 100% over 152 uur per vier weken. Deze CAO is evenwel een minimumregeling; afwijking ten gunste van [eiser] is toegestaan. Nu de tussen partijen bedongen arbeid 160 uur per vier weken bedraagt, dient het aantal uren waarover dit loon wordt voldaan, in afwijking van de CAO, in ieder geval op 160 uur per vier weken te worden gesteld. In lijn met de CAO dient hierbij een percentage van 100% van het loon gedurende het eerste en in beginsel ook het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid te worden gehanteerd.

Teico is hiervan gedurende de eerste zes maanden van arbeidsongeschiktheid ten gunste van [eiser] afgeweken door aan [eiser] 100% van zijn loon te betalen, berekend over 240 dan wel 170 uur per vier weken. Dit stond Teico vrij. Evenals de kortgedingrechter is de kantonrechter van oordeel dat Teico vervolgens na verloop van dit half jaar niet zomaar heeft kunnen overgaan tot onverkorte toepassing van de CAO door zelfs met terugwerkende kracht het aantal uren waarover het loon werd berekend naar beneden bij te stellen, nu niet is gebleken dat Teico [eiser] hiervan deugdelijk en tijdig op de hoogte heeft gesteld. De kantonrechter deelt ook het oordeel van de kortgedingrechter dat Teico gelet hierop gehouden was tot betaling van het onbetaald gelaten gedeelte van het loon, gebaseerd op 170 uur per vier weken, gedurende twee salarisperioden, berekend vanaf 18 oktober 2008. Nu Teico door de kortgedingrechter reeds tot betaling van dit bedrag is veroordeeld, onweersproken is dat zij aan deze veroordeling ook heeft voldaan, inclusief wettelijke verhoging en rente, en het kortgedingvonnis op dit punt zijn werking niet verliest als gevolg van onderhavig bodemvonnis, behoeft Teico niet wederom tot betaling van dit bedrag te worden veroordeeld.

Voorts is de kantonrechter, evenals de kortgedingrechter, van oordeel dat Teico terecht is overgegaan tot gedeeltelijke inhouding van loon over de perioden 7 en 8 van 2008, gelet op het onder 2.5 weergegeven oordeel van het UWV en de omstandigheid dat [eiser] eerst vanaf 17 juli 2008 zijn werk voor 2 uur per dag heeft hervat. [eiser] heeft onvoldoende gesteld en gemotiveerd dat het oordeel van het UWV niet juist was. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om [eiser] toe te laten tot bewijs van zijn stelling dat hij sinds 14 april 2008 steeds 100% arbeidsongeschikt is geweest.

Gelet op de door [eiser] overgelegde loonstroken en hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat Teico over de gevorderde perioden 6 tot en met 13 van 2008 te weinig loon aan [eiser] heeft betaald. Deze vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen, evenals de vorderingen tot betaling van de wettelijke verhoging en de rente over dit loon.

[eiser] vordert voorts een bedrag aan loon over de periode van 1 januari tot 14 april 2009, berekend over 180, althans 170 uur per vier weken. Zoals hiervoor is overwogen, dient aan [eiser], gelet op de tussen partijen bedongen arbeid, in afwijking van de CAO gedurende het eerste en in beginsel ook gedurende het tweede jaar van zijn arbeidsongeschiktheid 100% van zijn loon over 160 uur per vier weken te worden betaald. Dit brengt met zich dat de vordering van [eiser] toewijsbaar is, voor zover Teico aan [eiser] vanaf 1 januari 2009 een lager loon heeft uitbetaald dan 100% van het loon over 160 uur per vier weken. Ook de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging over dit achterstallig loon is toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter de wettelijke verhoging zal matigen tot een maximum van 20%, gelet op het feit dat Teico meende op grond van de CAO slechts gehouden te zijn tot betaling van 100% van het loon over 152 uur per vier weken. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum dagvaarding, te weten 3 april 2009, dan wel vanaf de vervaldatum voor het geval dit een latere datum betreft dan 3 april 2009.

De kantonrechter volgt Teico niet in haar standpunt dat ten aanzien van het aan achterstallig loon te betalen bedrag verrekening dient plaats te vinden met de aan [eiser] betaalde overwerktoeslagen. Teico heeft ten gunste van [eiser] afgeweken van de CAO door aan [eiser] overwerktoeslag te betalen over uren die behoren tot de bedongen arbeid en derhalve niet tot gewerkte overuren in de zin van de CAO. Dit stond Teico vrij, nu de CAO een minimumregeling bevat. Van onverschuldigde betaling van deze bedragen is dan ook geen sprake geweest.

In de uitkomst van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren.

De kantonrechter:

veroordeelt Teico om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen het achterstallig loon over de periode 1 januari tot 14 april 2009, berekend over 160 uur per vier weken, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 20%, alsmede met de wettelijke rente over dit loon berekend vanaf 3 april 2009, dan wel vanaf respectievelijke vervaldata in het geval dit een latere datum betreft, tot de voldoening;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010.