Rb. 's-Hertogenbosch, 12-10-2007, nr. AWB 06/4429

Bij besluit van 28 februari 2006 is op grond van artikel 19e, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiseres een boete opgelegd van € 16.000,00.

Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 2 oktober 2006 ongegrond verklaard waarbij de opgelegde boete is gehandhaafd.

Tegen het besluit van 2 oktober 2006 heeft eiser op 30 oktober 2006 beroep ingesteld.

De zaak is behandeld ter zitting van 31 augustus 2007. Eiser is daar in persoon verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigden.

Aan de orde is de vraag of terecht een boete van € 16.000,00 is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

De rechtbank gaat bij de beantwoording van die vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 17 juni 2005 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie tijdens een controle in het kader van de Wav op het adres [adres] te [woonplaast] een viertal vreemdelingen met de Poolse nationaliteit aangetroffen terwijl zij schilderswerkzaamheden aan de woning aan het verrichten waren. Volgens het van de controle ambtsedig opgemaakte boeterapport verrichtte [vreemdeling 1] arbeid door het met een kwast aanbrengen van verf. [vreemdeling 2] verrichte arbeid door met een kitspuit de naad tussen het kozijn en de tegelrand af te kitten in de toiletruimte van de bovenverdieping. [Vreemdeling3] verrichtte arbeid door het met een kwast aanbrengen van verf aan het binnenwerk van de serre. [Vreemdeling 4] verrichtte arbeid door het onder zijn arm dragen van een houten plaat. Ten behoeve van de vreemdelingen is geen tewerkstellingsvergunning verleend. Eiser heeft in een tijdens de controle gevoerd telefoongesprek verklaard dat de vreemdelingen arbeid verrichtten namens of via een zekere Valerie.

Eiser heeft tijdens een verhoor op 23 augustus 2005 onder meer het navolgende verklaard.

Eiser en zijn echtgenote zijn op 22 april 2005 eigenaar geworden van de woning aan [adres] te [woonplaats]. Tijdens de verbouwing van op 17 juni 2005 was eiser nog woonachtig op het adres […] te […]. Eiser heeft Polen ingehuurd omdat hij niet tijdig klaar was met het schilderwerk ondanks de hulp van vrienden en familie. Via een kennis is hij in contact gekomen met een Nederlandse man die zich Valerie noemde. Eiser heeft Valerie eenmaal ontmoet. Op 1 juni 2005 heeft eiser met Valerie contact opgenomen en hem gevraagd of hij twee schilders had. Op een gegeven moment zag eiser dat het werk niet op tijd klaar kon zijn. Eiser heeft de schilders verteld dat zij vrijdag 17 juni 2005 weg moesten zijn omdat er dan schoongemaakt moest worden. Op 11 juni 2005 is er een derde Poolse man bijgekomen en op 17 juni 2007 een vierde Poolse man. Eiser heeft met Valerie afgesproken om € 7,50 per uur te betalen en het kleine materiaal te vergoeden. De verf en de steiger heeft eiser betrokken van een schoonzus die een schildersbedrijf heeft. Eiser was er zich niet van bewust dat hij iets verkeerd deed. Eiser vindt het vervelend dat er op het moment van controle vier man aanwezig waren. Terwijl er voor die tijd alleen maar twee of drie man aanwezig waren. Van 6 juni 2005 tot en met 10 juni 2005 waren er twee personen; van 11 juni 2005 tot en met 16 juni 2005 waren er drie personen en op 17 juni 2005 waren er vier personen aan het werk. Eiser heeft geen offertes bij andere schildersbedrijven aangevraagd en hij heeft geen tewerkstellingsvergunningen voor de Polen aangevraagd of gezien. Eiser heeft de schilders ook niet gevraagd om een paspoort.

Het wettelijk kader luidt als volgt.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, sub 2, van de Wav is een werkgever de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Ingevolge het eerste lid aanhef en onderdeel c van dit artikel wordt onder een vreemdeling verstaan een vreemdeling als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2 van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Artikel 19d van de Wav luidt — voor zover hier van belang —:

Blijkens de in het onderhavige geval van toepassing zijnde ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (hierna: de Tarieflijst), behorende bij de door verweerder op het moment van het vaststellen van de boete gehanteerde ‘Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen’, bedraagt het boetenormbedrag bij overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod € 8.000,00. Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Omdat volgens verweerder tijdens een door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 17 juni 2005 gehouden controle is gebleken dat eiser vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav hebben begaan, heeft verweerder een boete opgelegd van € 16.000,00.

Eiser is van mening dat het van een particulier die gebruik maakt van de diensten van een derde — in casu het door de heer Valerie gerunde uitzendbureau — onredelijk is te verlangen om te controleren of de personen die het werk namens die derde verrichten in bezit zijn van een tewerkstellingsvergunning. Voorts is eiser van mening dat de overheid de plicht heeft particulieren over een belangrijke wetswijziging goed te informeren. Volgens eiser heeft de overheid dit niet tijdig gedaan door pas in het najaar van 2005 een voorlichtingscampagne via de radio te starten naar aanleiding van de wijzing van de Wav, terwijl de overtreding reeds op vrijdag 17 juni 2005 is geconstateerd. Volgens hem hoefde het geen argwaan te wekken dat het werk werd verricht door Poolse arbeidskrachten omdat er ook Polen met een Duist pasoort zijn die destijds al wel toegelaten waren op de Nederlandse arbeidsmarkt. Eiser was er niet mee bekend dat Polen met een Pools paspoort niet zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland mochten werken. Verder heeft eiser aangevoerd dat hij met de heer Valerie een normaal tarief was overeengekomen dat hoger lag dan het minimumloon. Volgens eiser is daardoor voldaan aan de door verweerder bij de tewerkstelling door tussenkomst van een uitzendbureau gehanteerde criteria om geen boete op te leggen. Voorts is eiser van mening dat de rol van de arbeidsinspectie discutabel is omdat deze onwetende particulieren controleert en niets onderneemt tegen de uitzendbureaus die illegale vreemdelingen tewerkstellen. Verder heeft eiser er op gewezen dat Polen inmiddels in Nederland op de arbeidsmarkt worden toegelaten zonder tewerkstellingsvergunning. Hij kan niet begrijpen dat hij onder deze omstandigheden toch nog een boete heeft gekregen. Tenslotte is eiser van mening dat de boete niet in een evenredige verhouding staat tot de begane overtreding. Daarbij heeft eiser nog aangevoerd dat hij heeft gevraagd om twee schilders en slechts op de laatste dag van de werkzaamheden en buiten medeweten van eiser om vier schilders hebben gewerkt.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (kamerstukken II 1993/94, 23.574, nr. 3, blz. 13) immers, is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Dat eiser de vreemdelingen heeft ingehuurd via een tussenpersoon kan hier niet aan afdoen.

Er is derhalve sprake van een overtreding van artikel 2 van de Wav. Gelet op het bepaalde in artikel 18 van de Wav is verweerder bevoegd om een boete op te leggen.

Ten aanzien van eisers betoog dat de positie van Poolse werknemers inmiddels zodanig is dat er sprake is van vrij verkeer van personen krachtens het Gemeenschapsrecht overweegt de rechtbank het volgende.

Nederland heeft voor het vrij verkeer van werknemers in de Toetredingsakte met Polen een tijdelijk voorbehoud gemaakt. De vergunningplicht ingevolge de Wav is hierdoor voor de eerste twee jaar van de overgangsperiode gehandhaafd (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 407, nr. 1 e.v.). Op het moment dat de Poolse arbeidskrachten werkend zijn aangetroffen, was dit voorbehoud nog van kracht, zodat eiseres over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken.

De omstandigheid dat op 1 mei 2007 de arbeidsmarkt is geopend voor werknemers uit (onder meer) Polen vormt naar het oordeel van de rechtbank geen reden om aan te nemen dat de boete niet langer opgelegd zou kunnen worden. Ingevolge artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht dienen bij verandering van wetgeving de voor de verdachte meest gunstige bepalingen te worden toegepast. Hoewel er aanleiding is het in dit artikellid neergelegde rechtsbeginsel ook van toepassing te achten op bestuurlijke boetebepaling, leidt dit in casu niet tot het door eiser kennelijk beoogde resultaat. Dit beginsel leidt immers uitzondering, indien de verandering van wetgeving geen blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het feit. Bij maatregelen met een uitdrukkelijk voorzien tijdelijk karakter, geeft de verandering c.q. afschaffing ervan volgens vaste jurisprudentie (o.a. HR 24 juni 1986, NJ 1987, 156, HR 24 november 1987, NJ 1988, 931) geen blijk van gewijzigd inzicht als vorenbedoeld. In dit verband wijst de rechtbank op de brief van verweerder aan de Voorzitter van de Tweede Kamer de dato 6 april 2007 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006–2007, 29 407, nr. 62, p.4), waarin expliciet is aangegeven dat illegale tewerkstelling van onderdanen van de nieuwe lidstaten, voor zover deze worden geconstateerd vóór invoering van het vrij verkeer, ook nadien nog beboetbaar blijven. Het opleggen van de boete in verband met een op 17 juni 2005 geconstateerde overtreding van de Wav is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in strijd met genoemd rechtsbeginsel.

De grief van eiser dat hem geen verwijt kan worden gemaakt omdat verweerder de burger pas in het najaar van 2005 voorlichting heeft gegeven over de gewijzigde wetgeving kan hem evenmin baten. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is immers gebleken dat verweerder al vanaf half december 2004 advertenties in landelijke (dag)bladen heeft geplaatst teneinde voorlichting te geven aan bedrijven en particulieren omtrent de gewijzigde Wav. Voorts is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiser een eigen verantwoordelijkheid heeft zich om te doen informeren over bestaande regelgeving ter zake van het tewerkstellen van buitenlandse werknemers.

Eiser heeft voorts tevergeefs betoogd dat voldaan is aan het door verweerder blijkens het bestreden besluit in geval van tewerkstelling door tussenkomst van een uitzendbureau gehanteerde beleid, erop neerkomende dat geen boete wordt opgelegd als:

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser, door de opdracht te geven aan meergenoemde Valerie, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij een erkend bedrijf als vorenbedoeld heeft ingeschakeld. Omtrent (de bedrijfsvoering van) deze Valerie heeft eiser, behoudens diens naam en mobiele telefoonnummer, geen nadere informatie kunnen verschaffen. Ook verweerder is er niet in geslaagd aan de hand van dit telefoonnummer meer informatie over deze persoon te achterhalen.

Voorts deelt de rechtbank verweerders opvatting dat de door eiser overeengekomen prijs van € 7,50 per uur niet als marktconform kan worden aangemerkt. De gestelde omstandigheid dat deze hoger is dan het minimumloon, doet daaraan niet af.

Voor zover eisers grieven erop neer komen dat de boeteopleggingen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, wordt het volgende overwogen.

Verweerder stelt zich op het standpunt zich geen zodanig bijzondere feiten of omstandigheden voordoen, dat aanleiding bestaat om van de in de Tarieflijst voorgeschreven boete van € 4.000,00 per overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav af te wijken.

Aan de orde is derhalve de vraag, in hoeverre er op grond van de omstandigheden van het geval aanleiding is voor de oplegging van een lagere boete dan is voorgeschreven in de Tarieflijst.

Onder verwijzing naar haar uitspraken van 26 maart 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN BA2018, BA2021 en BA2022, overweegt de rechtbank dat de aan eisers opgelegde bestuurlijke boete is aan te merken als een sanctie met een punitief karakter, zodat de (strafrechtelijke) waarborgen die besloten liggen in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), van toepassing zijn te achten. De rechtbank dient dan ook ten volle te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete(s) evenredig is (zijn) in verhouding tot de aard en de ernst en de overtredingen (waaronder de mate van verwijtbaarheid). Aan beleidsregels kan daarom niet onverkort toepassing worden gegeven.

De rechtbank overweegt voorts dat zij op de hoogte is van de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 11 juli 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN BA9301 en BA9310. In die uitspraken heeft de ABRS het volgende overwogen:

Hoewel zulks uit de bewoordingen van deze overweging niet expliciet volgt, neemt de rechtbank aan dat de ABRS daarmee tot uiting heeft willen brengen dat een volgens het in deze overweging omschreven stramien uitgevoerde rechterlijke toets van een boetebesluit op grond van de Wav voldoet aan het in artikel 6 van het EVRM besloten liggende vereiste dat die toets een volle, dat wil zeggen indringende toets is. In haar uitspraak neemt de ABRS immers geen afstand van haar constante jurisprudentie op dit punt.

De rechtbank vermag evenwel niet in te zien dat de wijze van toetsen, zoals door de ABRS beschreven, resulteert in toets die als ‘vol’ kan worden gekenschetst. In het oordeel dat het door verweerder gehanteerde boetebeleid als zodanig niet onredelijk of discriminatoir is, lijkt een dergelijke volle toets bezwaarlijk besloten te kunnen liggen, nu het daarbij gaat om boetenormbedragen bij de vaststelling waarvan, zo blijkt uit de overweging van de ABRS, in beginsel is geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Het kenmerk van een volle, indringende toets van punitieve sancties is immers, dat wordt beoordeeld of een opgelegde boete, gelet op de aard en de ernst van de overtreding, evenredig is. Het komt de rechtbank voor dat de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, daarbij van evident belang zijn. Weliswaar zal er, indien het gaat om relatief lage boetebedragen, opgelegd voor relatief lichte, eenvoudig vast te stellen overtredingen, aanleiding kunnen bestaan aan deze feiten en omstandigheden minder gewicht te hechten, doch om dergelijke boetes en overtredingen gaat het naar het oordeel van de rechtbank hier niet. Ook de in de overweging van de ABRS genoemde beoogde afschrikwekkende werking en de wens om te komen tot een hanteerbaar en consistent boetebeleid, vormen naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf een onvoldoende rechtvaardiging om bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete in beginsel voorbij te gaan aan de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechtbank ziet niet in dat deze doelstellingen niet ook kunnen worden bereikt bij een meer op deze feiten en omstandigheden toegespitst beleid.

Het vorenstaande rechtvaardigt op zichzelf nog niet de conclusie dat de toets die de ABRS in haar uitspraken aanlegt niet het predicaat ‘vol’ verdient. Van een dergelijke toets kan immers nog steeds sprake zijn, voor zover de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is begaan aanleiding kunnen vormen om van de boetenormbedragen, neergelegd in de Tarieflijst af te wijken. De rechtbank stelt evenwel vast dat blijkens voormelde overweging van de ABRS slechts aanleiding voor een dergelijke afwijking bestaat in bijzondere omstandigheden. De rechtbank begrijpt de door de ABRS in dit verband gebezigde woorden ‘in ieder geval’ aldus, dat daarvan eerst sprake is bij individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Indien pas dergelijke omstandigheden tot een afwijking van de boetenormbedragen kunnen leiden, resteert naar het oordeel van de rechtbank echter een zodanig grofmazig stelsel van boetes, dat de rechterlijke toets niet het ‘maatwerk’ oplevert dat in de eis van een volle toets ligt besloten.

Het vorenstaande brengt mee dat, voor zover uit de jurisprudentie van de ABRS voortvloeit dat bij de beoordeling van boetebesluiten op grond van de Wav een andere, minder indringende toets wordt aangelegd dan welke de rechtbank heeft aangelegd in haar uitspraken van 26 maart 2007, de rechtbank er niet van overtuigd is dat laatstbedoelde uitspraken geen navolging meer verdienen.

Voor het onderhavige geval betekent dit dat de rechtbank betekenis toekent aan de omstandigheden van het geval zoals eiser heeft aangevoerd. De rechtbank ziet daarin aanleiding het boetebedrag te matigen. De rechtbank acht een boete ten bedrage van in totaal € 12.000,00 meer in overeenstemming met de ernst en aarde van de overtreding. Weliswaar kan, gelet op hetgeen hiervoor als is overwogen, niet worden staande gehouden dat eiser geen verwijt treft voor de overtreding, doch de rechtbank acht het niet geheel onaannemelijk dat eiser op de dag van de controle is geconfronteerd met de omstandigheid dat door vier vreemdelingen werkzaamheden werden verricht in plaats van de oorspronkelijk overeengekomen twee werknemers. Hoewel zulks mede lijkt te zijn ingegeven door de door eiser tegenover de vreemdelingen eerder geuite noodzaak tot een spoedige voltooiing van de werkzaamheden, ziet de rechtbank hierin aanleiding eiser de aanwezigheid van meer dan drie werknemers niet aan te rekenen. Daarbij is in aanmerking genomen dat van de resterende boete naar het oordeel van de rechtbank, nog steeds een afschrikwekkende werking uitgaat.

Ingevolge artikel 8:72, vierde lid, van de Awb kan de rechter, indien hij het beroep gegrond verklaart, het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn uitspraak, dan wel kan hij bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.

De rechtbank zal op de voet van artikel 8:72, vierde lid van de Awb zelf voorzien in de zaak en een boetebedrag vaststellen van ter hoogte van € 12.000,00.

De rechtbank acht, gezien de gegrondverklaring van het beroep, termen aanwezig om te bepalen dat de Staat der Nederlanden aan eisers het door hen betaalde griffierecht zal vergoeden.

Beslist wordt als volgt.

De rechtbank,

Aldus gedaan door mr. W.C.E. Winfield als rechter in tegenwoordigheid van mr. H.J. van der Meiden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2007.

Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Afschriften verzonden d.d.