8.9.5 Deelconclusie

Het mogelijk maken van collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding is een van de belangrijkste vereisten voor een effectievere privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het voorstel van de Commissie in het Witboek betreffende collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding is dan ook van belang voor een betere werking van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het voorstel in het Witboek is concreter van aard dan de verschillende opties die worden genoemd in het later verschenen Groenboek over collectief verhaal voor consumenten van de voor het consumentenbeleid verantwoordelijke eurocommissaris Kuneva.1 Het Groenboek over collectief verhaal voor consumenten is nog inventariserend van karakter, terwijl in het Witboek betreffende collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding á duidelijker richting wordt gekozen. Het voorstel voor een actie door daartoe bevoegde entiteiten wijkt op drie punten af van de Nederlandse collectieve actie.2

In de eerste plaats staat artikel 3:305a BW in de weg aan een rechtsvordering die strekt tot de verkrijging van schadevergoeding in geld. De Nederlandse collectieve actie voldoet dan ook niet aan de wens van de Commissie om het voor gelaedeerden mogelijk te maken collectieve schadevergoedingsacties in te stellen.

In de tweede plaats wordt voor de belangenorganisatie die de collectieve actie voert niet de eis van erkenning gesteld. Erkenning van de overheid om een collectieve actie te mogen voeren is geen vereiste van artikel 3:305a BW. Vereist is slechts een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die opkomt voor gelijksoortige belangen die zij ingevolge haar statuten behartigt.

In de derde plaats hoeven de gelaedeerden in de Nederlandse collectieve actie niet te worden geïdentificeerd. De belangenorganisatie kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. In Philips/Vereniging van Effectenbezitters heeft de Hoge Raad nog eens geoordeeld dat het overleggen van een lijst, waaruit de wederpartij precies kon weten tegen wie zij zich had te verweren, geen ontvankelijkheidseis is bij een collectieve actie. Een dergelijke eis past met name niet 'bij het wezen van een dergelijke actie waarin het geding door de stichting of vereniging die de vordering instelt, op eigen naam wordt gevoerd, niet als procesvertegenwoordigster van of namens, maar slechts ter behartiging van de belangen van anderen:3

Indien het voorstel van de Commissie om schadevergoeding in geld te kunnen vorderen in concrete wetgeving wordt omgezet, zullen gelaedeerden (met name consumenten en kleinere concurrenten) hun rechten die voortvloeien uit het Gemeenschapsrecht daadwerkelijk kunnen uitoefenen en meer invloed krijgen bij de handhaving van het mededingingsrecht. Dit geldt met name voor die gevallen waarbij de schade van de gelaedeerden zo klein is dat zij niet zelfstandig een actie zullen instellen of zullen deelnemen aan een gebundelde actie.

Er dienen wel enkele kanttekening te worden gemaakt. In de eerste plaats blijft in het voorstel van de Commissie het bewijs van de schade en de omvang daarvan bij het verkrijgen van individuele schadevergoeding problematisch. Dit hangt weer samen met het feit dat veelal een individuele beoordeling is vereist van aspecten als schade, causaal verband en eigen schuld (artikel 6:101 Bw).4 De voorstellen bieden daarvoor geen directe oplossing. Eventueel kan voor de nadere uitwerking van de regeling nog worden gekeken naar de uitkomst van de onderzoeken van de Commissie betreffende het verbeteren van de collectieve verhaalsmogelijkheden van consumenten bij consumentengeschillen.5

In de tweede plaats wordt door de Commissie geen aandacht besteed aan collectieve schikkingen. De gedaagde die het geschil met een schikking wil beëindigen wil de zekerheid hebben dat hij niet alsnog met allerlei claims van andere eisers wordt geconfronteerd. Indien de gedaagde een schikking overeenkomt met een belangenbehartiger (die door een daartoe bevoegde entiteit is ingesteld) van de gelaedeerden van een schending van het mededingingsrecht, worden individuele gelaedeerden daaraan niet gebonden. Hetzelfde probleem doet zich voor bij de schikking tussen de gedaagde en een groep eisers die hun vordering in een procedure hebben gebundeld. De eisers die niet meedoen met de schikking kunnen de laedens alsnog aanspreken, ondanks het feit dat de laedens een schikking is overeengekomen. Bij een schikking op basis van een opt-in systeem blijft voor de laedens steeds het risico bestaan dat er alsnog procedures volgen. Naar Nederlands recht kan dit probleem worden opgelost door het opt-out systeem van de WCAM (§ 8.7).

Uit de rechtsvergelijking met de Amerikaanse class action kwam naar voren dat in de literatuur twee aspecten van misbruikgevaar worden gesignaleerd bij de buitengerechtelijke afhandeling van strooischade via collectieve schikkingen (§ 8.8). Enerzijds het gevaar van sell-out schikkingen (§ 8.8.3.2) en anderzijds het gevaar van 'gedwongen' schikkingen (§ 8.8.3.3). Het mede op de praktijk van de Amerikaanse class action gebaseerde voorstel van Tzankova tot een preliminaire inhoudelijke beoordeling door de rechter van de gegrondheid van de onderliggende strooischadevordering, zal dit misbruikgevaar kunnen voorkomen.6 De rechter zou, nog voordat partijen in schikkingsonderhandelingen treden, een voorlopig oordeel moeten geven over de inhoudelijke gegrondheid van de onderliggende op een schending van het mededingingsrecht gebaseerde vordering.7 Bij follow-on zaken (waarbij een mededingingsautoriteit zich reeds heeft uitgesproken over de schending van het mededingingsrecht) zal het voorlopig oordeel van de rechter over de inhoudelijke gegrondheid van de onderliggende vordering eenvoudiger zijn dan bij standalone zaken (waarbij geen beslissing van een mededingingsautoriteit beschikbaar is).

In de derde plaats is de mogelijke samenloop tussen een procedure van een belangenorganisatie en een opt-in groepsactie niet duidelijk geregeld. Zie § 8.9.4.

In de vierde plaats is het vraag of de certificering van belangenbehartigers door de lidstaten noodzakelijk is.8 Het lijkt mij beter dat de rechter al dan niet via een preliminaire beoordeling de representativiteit van de belangenbehartiger kan toetsen. Daarbij kunnen ook de capaciteiten van de belangenbehartiger om de groepsactie te voeren aan bod komen.9 Tevens zullen, in het verlengde van de kanttekening die ik reeds plaatste bij het ontbreken van aandacht voor collectieve schikkingen, regels moeten worden ingevoerd om te voorkomen dat belangenbehartigers verschillende acties starten voor hetzelfde schadegeval.10

In de laatste plaats kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de verwerping door de Commissie van het opt-out systeem. Recente ontwikkelingen in Zweden, Noorwegen, Denemarken en Nederland (WCAM) brengen met zich mee dat de voorkeur voor een opt-in systeem achterhaald lijkt te zijn.11 De mogelijke nadelen van een opt-out systeem lijken door de Commissie te worden overdreven.12 Zo zou volgens de Commissie een opt-out systeem meer kosten met zich meebrengen,13 personen kunnen afhouden van hun rechten14 en overcompensatie van de representative claimant bevorderen.15 Daarnaast zouden de benadeelden onvoldoende controle kunnen uitoefenen op de advocaten die de groep vertegenwoordigen.16 Op grond van de ervaringen in Zweden, Noorwegen, Denemarken en Nederland lijken deze nadelen van een opt-out systeem bij nader inzien erg mee te vallen.17 Daar staat tegenover dat een opt-out systeem bij gevallen van strooischade zeer waarschijnlijk beter zal werken dan een opt-in systeem. Een opt-out systeem is laagdrempelig en heeft een groter bereik (massa) dan een opt-in systeem.18 De gelaedeerden hoeven niets te doen en kunnen de berichtgeving afwachten om aan het eind van een procedure te beslissen of ze á dan niet gebonden willen worden aan de uitkomst.19 Een opt-in systeem zal leiden tot minder gelaedeerden die hun schade terugvorderen dan een opt-out systeem. Dit zal leiden tot een minder effectieve handhaving, nu een groter deel van de onrechtmatig behaalde winst bij de laedens blijft liggen. Daarnaast heeft de laedens in een opt-out systeem uitzicht op een definitieve afhandeling van de zaak. Bij een opt-in systeem is een dergelijke definitieve afhandeling van de zaak minder snel binnen handbereik.