CBb, 31-08-2001, nr. AWB01/90

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nr. AWB 01/90 31 augustus 2001

40000

Uitspraak in de zaak van:

A, B en C, te D, appellanten,

gemachtigden: K. Winters en mr M. Kaaij,

tegen

de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigden: mr P.W. Verheijen en mr L.M. Engels.

1. De procedure

Het College heeft op 31 januari 2001 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State doorgezonden beroepschriften ontvangen waarbij door appellanten ieder voor zich beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 8 april 1999, waarbij de bezwaren van appellanten tegen een aanmelding in het kader van Verordening (EG) 1469/95 onderscheidenlijk de weigering om deze aanmelding ongedaan te maken, niet-ontvankelijk zijn verklaard.

Het College heeft de zaak onderzocht ter zitting van 13 juni 2001, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Bij Verordening (EG) nr. 1469/95 van de Raad van 22 juni 1995 betreffende de maatregelen die moeten worden genomen ten aanzien van bepaalde begunstigden van uit het EOGFL, afdeling Garantie, gefinancierde verrichtingen, is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:

" Artikel 1

(…)

2. In de zin van deze verordening wordt onder "marktdeelnemers die qua betrouwbaarheid een risico vormen" verstaan:

a) marktdeelnemers die, als natuurlijke of als rechtspersoon, volgens een definitieve beslissing van een administratieve of rechterlijke instantie doelbewust of door grove nalatigheid een onregelmatigheid ten aanzien van de betrokken Gemeenschapsvoorschriften hebben begaan en ten onrechte een financieel voordeel hebben verkregen of daartoe pogingen hebben ondernomen;

b) marktdeelnemers tegen wie, als natuurlijke of als rechtspersoon, in dit verband, op basis van concrete feiten, van de zijde van de bevoegde instanties van de Lid-Staat een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal is opgemaakt.

(…)

Artikel 2

1. Opsporing en signalering geschieden op initiatief van de Lid-Staat waar het risico ten aanzien van de betrouwbaarheid van de betrokken marktdeelnemer is gebleken.

(…)

Artikel 3

1. De Lid-Staten treffen ten aanzien van de in artikel 1, lid 2, onder a), bedoelde marktdeelnemers de volgende maatregelen:

a) een verscherpte controle op de verrichtingen waarbij zij betrokken zijn , en/of

b) de opschorting van de betalingen voor nader te bepalen lopende verrichtingen en, in voorkomend geval, van de vrijgave van de betrokken zekerheden, totdat administratief is vastgesteld of er al dan niet sprake is van een onregelmatigheid, en/of

c) uitsluiting van de betrokkene voor een periode en voor verrichtingen die nader moeten worden vastgesteld.

De onder b) en c) bedoelde maatregelen worden door de bevoegde instanties van de Lid-Staten vastgesteld aan de hand van criteria die worden bepaald volgens de procedure van artikel 5, waarbij terdege rekening gehouden wordt met het risico van nieuwe onregelmatigheden die dezelfde marktdeelnemer zou kunnen begaan. De maatregelen worden vastgesteld nadat de eventuele desbetreffende formaliteiten waarin de wetgevingen van de Lid-Staten voorzien, vervuld zijn.

2. Voor de in artikel 1, lid 2, onder b) bedoelde marktdeelnemers gelden alleen de in lid 1, onder a) en b), bedoelde maatregelen.

(…)

Artikel 4

(…)

2. De Lid-Staten en de Commissie nemen de nodige maatregelen om de vertrouwelijkheid van de gegevens die zij op grond van deze verordening uitwisselen te verzekeren."

Bij Verordening (EG) nr. 745/96 van de Commissie van 24 april 1996 houdende bepalingen ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 1469/95, is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:

" Artikel 1

(…)

3. In de zin van deze verordening wordt verstaan onder:

a) "marktdeelnemers A": de marktdeelnemers als bedoeld in artikel 1, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1469/95

b) "marktdeelnemers B": de marktdeelnemers als bedoeld in artikel 1, lid 2, onder b), van genoemde verordening.

(…)

Artikel 4

Wanneer de Commissie zelf de opdrachten gunt, mag zij een inschrijver niet in aanmerking nemen ten aanzien van wie een Lid-Staat heeft medegedeeld dat het een marktdeelnemer A betreft.

(…)

Hoofdstuk III: Inhoud en follow-up van de wederzijdse mededelingen

Artikel 5

1. Iedere Lid-Staat wijst één bevoegde instantie aan die de mededelingen in de zin van lid 2 indient, respectievelijk ontvangt. Deze instantie stuurt haar mededelingen door naar de Commissie, die ervoor zorg draagt dat deze naar de bevoegde instanties van de andere Lid-Staten worden doorgezonden.

2. De overeenkomstig lid 1 uitgewisselde mededelingen zijn vertrouwelijk en bevatten de volgende informatie:

- de identiteit van de natuurlijke personen of rechtspersonen in de zin van artikel 1, lid 4, ten aanzien van wie een of meer van de maatregelen van artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr.1469/95 zijn getroffen, waarbij wordt aangegeven of het om een marktdeelnemer A dan wel een marktdeelnemer B gaat,

- een beknopt overzicht van de concrete feiten die tot deze maatregel, respectievelijk maatregelen hebben geleid, waarbij, indien het onderzoek nog niet is afgerond, wordt vermeld in welke fase dit zich bevindt,

- de maatregel, respectievelijk maatregelen die de betrokken Lid-Staat heeft getroffen,

(…)

De Commissie stelt in overleg met de Lid-Staten een door de bevoegde instanties voor deze mededelingen te gebruiken uniform formulier vast.

3. Iedere mededeling geschiedt zo spoedig mogelijk. Zij wordt door de bevoegde instantie die de mededeling heeft gedaan, aangevuld wanneer, ter uitvoering van artikel 6, de Commissie of, via haar, de bevoegde instantie van een andere Lid-Staat de eerstgenoemde instanties om aanvullende gegevens verzoekt, of wanneer belangrijke nieuwe feiten of wijzigingen moeten worden gesignaleerd.

Artikel 6

Wanneer een Lid-Staat en de Commissie een mededeling in de zin van artikel 5, lid 2, ontvangen, stellen zij onverwijld de maatregelen vast die ten aanzien van de betrokken marktdeelnemer, respectievelijk marktdeelnemers moeten worden getroffen met betrekking tot diens, respectievelijk hun verrichtingen die onder hun respectieve bevoegdheid vallen, met inachtneming van de in artikel 3 vastgestelde criteria.

(…)

Artikel 7

(…)

2. Wanner een Lid-Staat de Commissie heeft medegedeeld dat na aanvullend onderzoek blijkt dat een natuurlijk persoon, respectievelijk rechtspersoon van wie de naam haar op grond van artikel 5, lid 1, is medegedeeld, niet bij een onregelmatigheid betrokken blijkt te zijn geweest, brengt de Commissie dit onverwijld ter kennis van de overige Lid-Staten, die op hun beurt onverwijld degenen op de hoogte brengen aan wie zij deze persoonsgegevens met het oog op de toepassing van Verordening (EG) nr. 1469/95 hadden medegedeeld.

Deze persoon wordt dan niet langer behandeld als een bij de gemelde onregelmatigheid betrokken persoon."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 22 september 1997 heeft verweerder aan de Europese Commissie mededeling gedaan dat ten aanzien van appellanten het vermoeden bestaat dat zij het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw hebben benadeeld.

- Bij schrijven van 23 november 1998 is door de Directie Juridische Zaken van verweerders ministerie het verzoek om deze melding ongedaan te maken, afgewezen.

- Tegen de melding alsmede tegen de weigering de melding ongedaan te maken, hebben appellanten bezwaar gemaakt.

- Op 17 maart 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Vervolgens heeft verweerder op 8 april 1999 het bestreden besluit genomen.

- Appellanten hebben tegen dit besluit beroep ingesteld bij de arrondissements-rechtbank te Roermond. Deze heeft bij uitspraak van 10 januari 2000 het bestreden besluit vernietigd.

- Zowel appellanten als verweerder zijn van deze uitspraak in hoger beroep gekomen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij uitspraak van 29 januari 2001 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank vernietigd, de rechtbank alsnog onbevoegd verklaard van de beroepen kennis te nemen en de beroepschriften van appellanten met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aan het College doorgezonden.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het volgende overwogen en besloten:

" a. Bezwaar tegen de aanmelding

Blijkens de door u gegeven toelichting op het bezwaarschrift tijdens de hoorzitting op 17 maart 1999, richt uw bezwaarschrift zich in de eerste plaats tegen de aanmelding. Hieromtrent merk ik het volgende op.

Op grond van artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG) 1469/95 geldt een marktdeelnemer van rechtswege als marktdeelnemer B, indien tegen betrokkene in dit verband, op basis van concrete feiten, van de zijde van de bevoegde instanties van de Lid-Staat een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal is opgemaakt. Nu tegen u op 5 maart 1997 door de AID in dit verband proces-verbaal is opgemaakt, bent u van rechtswege te kwalificeren als marktdeelnemer B.

Met de aanmelding heb ik door middel van een feitelijke handeling voldaan aan een verplichting die mij op grond van Europese wetgeving is opgelegd, namelijk de tegen u gerezen vermoedens bij de Europese Commissie aan te melden. De aanmelding is als feitelijke handeling niet te kwalificeren als rechtshandeling, dat wil zeggen: gericht op rechtsgevolg. Door de aanmelding bent u rechtens immers niet in een andere positie geraakt dan u vóór die melding was.

Rechtsgevolg treedt eerst in door het opleggen van maatregelen als bedoeld in artikel 3 van Verordening (EG) 1469/95. Ten aanzien van die maatregelen ben ik echter niet bevoegd, maar is het Productschap Zuivel op grond van artikel 85, zevende lid, van de In- en uitvoerbeschikking landbouwgoederen 1981 bevoegd. Tegen besluiten van het Productschap Zuivel staan u middelen rechtens ter beschikking. Voor zover uw bezwaarschrift evenwel is gericht tegen de aanmelding, acht ik het niet-ontvankelijk.

U stelt dat de aanmelding een rechtsgevolg sui generis is dan wel dat uit het systeem van de toepasselijke verordeningen volgt dat er aan de aanmelding rechtsgevolg is verbonden. Hieromtrent overweeg ik het volgende.

Indien er, in afwijking van het vorenstaande, van moet worden uitgegaan dat de aanmelding rechtsgevolg heeft, dan dient te worden geconcludeerd dat dit rechtsgevolg rechtstreeks uit de verordening voortvloeit en niet door de aanmelding in het leven wordt geroepen. In zoverre is er geen sprake van een besluit in de zin van de Awb, aangezien daarvoor vereist is dat de bewuste handeling een rechtsgevolg teweeg brengt. Derhalve is ook in dat geval uw bezwaarschrift niet-ontvankelijk.

Gelet op het voorgaande concludeer ik dat de aanmelding geen besluit is in de zin van de Awb. Voor zover uw bezwaarschrift daartegen is gericht, is het niet-ontvankelijk.

b. Bezwaar tegen brief van 23 november 1998

Bij brief van 6 november 1998 heeft u verzocht om de aanmelding ongedaan te maken. Bij brief van 23 november 1998 is aangegeven dat daaraan geen gevolg kan worden gegeven. Voor zover uw bezwaarschrift zich hiertegen richt, overweeg ik het volgende.

Vanaf het moment van aanmelding bent u opgenomen in het systeem van opsporing en signalering. Het beheer van dat systeem ligt bij de Europeese Commissie, en niet bij de afzonderlijke Lid-Staten.

Op grond van artikel 7 van Verordening (EG) 745/96 worden marktdeelnemers B alleen uit het systeem van opsporing en signalering verwijderd, zodra de in artikel 1, tweede lid, van die verordening bedoelde eerste evaluatie ongegrond blijkt te zijn. Deze bepaling schept geen bevoegdheid voor de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, maar is gericht tot de Europese Commissie.

Een besluit dient volgens artikel 1:3, eerste lid, van de Awb te berusten op een publiekrechtelijke bevoegdheid, dat wil zeggen een bevoegdheid aan het publiekrecht ontleend. Nu ik op het punt van het beheer van het systeem van opsporing en signalering geen bevoegdheid heb op grond van Verordening (EG) 1469/95 heb en ook overigens enige publiekrechtelijke bevoegdheid mij in dat kader ontbreekt, kan ik ter zake geen besluiten nemen als bedoeld in de Awb. Reeds om die reden is de brief van 23 november 1998 niet als een besluit te kwalificeren.

Voor zover uw bezwaarschrift ertoe strekt mij de Europese Commissie mede te laten delen dat de eerste evaluatie, op grond waarvan u als marktdeelnemer B moet worden aangemerkt, ongegrond blijkt te zijn, merk ik het volgende op.

Hierboven is aangegeven dat de aanmelding geen besluit is. De mededeling, gebaseerd op artikel 7 van Verordening (EG) 745/96, dat de eerste evaluatie ongegrond blijkt te zijn, is net als de aanmelding slechts te zien als een feitelijke handeling ter voldoening aan verplichtingen die ik heb op grond van Europese wetgeving. Er is geen sprake van een besluit. Er treedt door bedoelde mededeling immers geen rechtsgevolg in. Rechtsgevolg treedt eerst in door beëindiging van de maatregelen, ten aanzien waarvan ik niet bevoegd ben.

Nu een mededeling als hiervoor bedoeld geen besluit is in de zin van de Awb, is de weigering een dergelijke mededeling te doen eveneens geen besluit.

Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb kan enkel tegen een besluit bezwaar worden gemaakt. Blijkens het voorgaande kan de brief van 23 november 1998 niet als een besluit worden gezien. Gelet daarop is uw bezwaarschrift in zoverre niet-ontvankelijk.

Ik kom tot de slotsom dat uw bezwaarschrift niet is gericht tegen enig besluit. Het bezwaarschrift dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Verdere behandeling van uw bezwaren kan om die reden achterwege blijven."

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben, voorzover hier van belang, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

" 1.0 De aanmelding

1.1 In de beslissing op het bezwaarschrift d.d. 8 april 1999 wordt gesteld dat de aanmelding een feitelijke handeling is, niet gericht op rechtgevolg, welke niet vatbaar is voor bezwaar en beroep.

1.2 De bedoelde aanmelding is te kwalificeren als beschikking, welke wel degelijk is gericht op rechtsgevolg. De status van cliënt ondergaat duidelijk een wijziging in negatieve zin.

Door de aanmelding wordt cliënt op de zogenaamde 'zwarte lijst' geplaatst, waarbij cliënt door de Nederlandse autoriteiten is aangemerkt als risicovolle marktdeelnemer in de zin van de Verordening. Het gevolg hiervan is dat de betrokken autoriteiten (waaronder het Produktschap Zuivel) kunnen overgaan tot het opleggen van maatregelen tegen cliënt, wat in casu ook is geschied. Derhalve is sprake van een rechtscheppend besluit.

1.3 Het bezwaarschrift had dientengevolge ontvankelijk verklaard dienen te worden.

2.0 De weigering de aanmelding ongedaan te maken

2.1 De heer Nagel is in de beslissing op het bezwaarschrift van mening dat verwijdering van marktdeelnemers van de zwarte lijst tot de taak van de Europese Comissie behoort. Punt 29 van het draaiboek Procedure Zwarte lijst-meldingen bepaalt echter:

'Na het verstrijken van de duur van de maatregel stuurt de 595-coördinator een melding aan Brussel dat de marktdeelnemer van de zwarte lijst verwijderd kan worden.'

LNV is aldus reeds op grond van dit draaiboek bevoegd c.q. verplicht tot het ongedaan maken van de aanmelding, althans tot het onderzoeken of de aanmelding ongegrond was en het resultaat van dat onderzoek te melden aan de Europese Commissie en andere betrokken autoriteiten. Deze bevoegdheid volgt tevens uit de toepasselijke verordeningen.

2.2 Als tweede grond voor de weigering wordt aangevoerd dat ook hier sprake is van een feitelijke handeling.

De weigering van de intrekking van de aanmelding is evenzeer gericht op rechtsgevolg in de zin van art. 1:3 Awb en art. 7, lid 1 Vo (EG) nr. 745/96. Door de intrekking dienen namelijk de getroffen maatregelen komen te vervallen."

In hun ter zitting voorgedragen pleitnotities hebben appellanten hun standpunt als volgt geadstrueerd:

" 1.0. Is sprake van een besluit dat op enig rechtsgevolg is gericht?

1.1. Ofschoon namens A in de processtukken reeds genoegzaam is gesteld en onderbouwd dat sprake is van een bestuursrechtelijk besluit, wordt nogmaals een samenvatting gegeven.

1.2. In de Verordeningen (EG) nrs. 1469/95 en 745/96 is bepaald dat maatregelen worden getroffen tegen marktdeelnemers die een risico zouden vormen voor het EOGFL-fonds van de Europese Unie. Dergelijke maatregelen vinden plaats nadat een marktdeelnemer door een Lidstaat als "risicovolle marktdeelnemer" is aangemeld. Tegen A zijn de maatregelen getroffen van verscherpte controle op de verrichtingen waarbij A is betrokken en de opschorting van betaling voor lopende verrichtingen.

1.3. Aan de melding, waarin A als marktdeelnemer B als bedoeld in artikel 1 van Vº (EG) nr. 1469/95 is aangemerkt, zijn consequenties verbonden die een verandering in de bestaande rechten en verplichtingen van A tot gevolg hebben.

Een persoon wordt niet van rechtswege marktdeelnemer B. Van geval tot geval zal daartoe door een bevoegde autoriteit dienen te worden beslist of aan de voorwaarden is voldaan. Tenminste zal de desbetreffende autoriteit niet alleen formeel, doch ook materieel, overeenkomstig de communautaire en de Nederlandse regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, moeten toetsen of bijvoorbeeld sprake is van een proces-verbaal dat aan de vereisten en voorwaarden voldoet.

1.4. Zonder voorafgaande aanmelding kunnen de maatregelen van verscherpte controle en de opschorting van betaling voor lopende verrichtingen niet worden getroffen. De melding heeft dan ook direct intern én extern rechtsgevolg. De mogelijkheid tot het treffen van maatregelen bestaat bovendien slechts zolang de aanmelding niet ongegrond is gebleken en de status van marktdeelnemer B niet ongedaan gemaakt is. Hieruit blijkt dat de aanmelding het "startsein", de "noodzakelijke status", "de basis of de rechtsgrond" is voor te nemen maatregelen.

1.5. Uit het vorenstaande blijkt evenzeer dat er geen sprake is van een rechtsgevolg dat rechtstreeks (in de zin van automatisch) uit enige Verordening zou voortvloeien.

Er is pas sprake van concrete rechtsgevolgen indien - en doordat - een marktdeelnemer als marktdeelnemer A of B bij de Europese Commissie is aangemeld.

1.6. De aanmelding van A als marktdeelnmer B dient op grond van het vorenstaande te worden aangemerkt als een rechtscheppend besluit, waarvan het primaire rechtsgevolg is gelegen in de toepasselijkheid van de maatregelen van artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 1469/95. Zowel het aanmeldingsbesluit als het besluit waarbij het verzoek tot intrekking daarvan is afgewezen, zijn besluiten in de zin van artikel 1:3, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht.

1.7. Reeds op deze grond dient de beslissing van 8 april 1999 van verweerder op het bezwaarschrift te worden vernietigd."

5. De beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 1:3 van de Awb wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Naar in de memorie van toelichting wordt uiteengezet ligt in het element "rechtshandeling" de beperking "gericht op enig rechtsgevolg" besloten. Met betrekking tot de vraag of de aanmelding van appellanten aangemerkt moet worden als een rechtshandeling, als vooromschreven, overweegt het College als volgt.

Het betaan van een aanmelding is weliswaar een voorwaarde voor het treffen van maatregelen door de Commissie en de autoriteiten van de andere lidstaten, de verplichting om hiertoe over te gaan vloeit evenwel, gelet op de structuur en de redactie van de verordening, niet voort uit de melding, maar is een rechtstreeks gevolg van het bepaalde verordening. De enkele omstandigheid dat een lidstaat gevolg geeft aan een op hem rustende verplichting tot informatieverstrekking, bestempelt het daarop gerichte handelen niet tot een rechtshandeling De melding is derhalve geen rechtshandeling. De melding behoort tot de ruimere categorie der rechtsfeiten, waaraan het objectieve recht rechtsgevolgen verbindt.

Het College merkt in dit verband op dat de kwalificatie van de melding als rechtsfeit en niet als rechtshandeling, aansluit bij de institutionele verhouding tussen Commissie en lidstaten en lidstaten onderling. Het rechtstreeks in het leven kunnen roepen van verplichtingen door een autoriteit van een lidstaat voor de Commissie onderscheidenlijk de andere lidstaten - wat de kwalificatie van de mededeling als rechtshandeling zou impliceren - past slecht in die verhouding.

De slotsom moet zijn dat de aanmelding en derhalve ook de weigering om de aanmelding ongedaan te maken geen besluiten in de zin van de Awb zijn en dat verweerder de hiertegen gerichte bezwaren terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het beroep is derhalve ongegrond

Het College ziet geen aanleiding voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr H.G. Lubberdink, mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2001.

w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand