CBb, 13-11-2002, nr. AWB01/841, nr. AWB01/847, nr. AWB01/848, nr. AWB01/849, nr. AWB01/850, nr. AWB01/851, nr. AWB01/852, nr. AWB01/853, nr. AWB01/955, nr. AWB01/956

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/841, 01/847 t/m 853, 01/955, 01/956 13 november 2002

18050 Elektriciteitswet 1998

Uitspraak in de zaak van:

1. Netbeheerder Centraal Overijssel B.V., gevestigd te Almelo,

gemachtigde: B. ten Lande, directeur van appellante sub 1, (AWB 01/841),

2. ONS Netbeheer B.V., gevestigd te Schiedam,

gemachtigde: mr. V.T.T. Andriessen, advocaat te Rotterdam, (AWB 01/847)

3. Elektriciteitsnetbeheer Utrecht B.V., gevestigd te Utrecht ,

gemachtigden: mr. D.N. Broerse en mr. A.G.J. Wassenaer van Catwijck, beiden advocaat te Amsterdam, en F. Goudswaard en P. Nillisen, werkzaam bij appellante sub 3,

(AWB 01/848)

4. ENET Eindhoven B.V., gevestigd te Eindhoven,

gemachtigden: mr. J.A.M. Bos en mr. I. Brinkman, beiden advocaat te Rotterdam, (AWB 01/849)

5. ENECO NetBeheer B.V., gevestigd te Rotterdam,

ENECO Edelnet Delfland B.V., gevestigd te Delft,

ENECO Netbeheer Midden Holland B.V., gevestigd te Rotterdam

B.V. Netbeheer Zuid-Kennemerland, gevestigd te Heemstede,

gemachtigden: mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. J.H.A.M. Scheiffers, beiden advocaat te Rotterdam, (AWB 01/850)

6. N.V. RENDO Holding en RENDO Netbeheer B.V., beide gevestigd te Hoogeveen,

gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag, (AWB 01/851)

7. DELTA Netwerkbedrijf B.V., gevestigd te Middelburg,

gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag, en K. Koster, werkzaam bij appellante sub 7, (AWB 01/852) en

8. N.V. NuonNet i.o., gevestigd te Amsterdam,

EWR Netbeheer B.V., gevestigd te Katwijk aan Zee,

N.V. Continuon Netbeheer B.V., gevestigd te Arnhem,

Noord West Net N.V., gevestigd te Haarlem,

gemachtigden: mr. P. Glazener en mr. drs. J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam,

(AWB 01/853, 01/955 en 01/956)

alle hierna gezamenlijk te noemen: appellanten,

tegen

de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), te Den Haag, verweerder,

gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag.

Aan dit geding nemen tevens als partij deel:

1. Westland Energie Infrastructuur B.V., gevestigd te Poeldijk,

gemachtigde: mr. R. van 't Hoft, advocaat te Den Haag, (AWB 01/955)

2. Netbeheer Nutsbedrijven Weert N.V., gevestigd te Weert,

gemachtigde: mr. M.W.F. Oosterhuis, advocaat te Rotterdam, (AWB 01/956) en

3. Essent Netwerk Noord N.V., gevestigd te Groningen,

Essent Netwerk Limburg B.V., gevestigd te Roermond,

Essent Netwerk Brabant B.V., gevestigd te Den Bosch,

Essent Netwerk Friesland NW-ZO N.V., gevestigd te Leeuwarden,

Infra Mosane N.V., gevestigd te Maastricht.

gemachtigde: mr. W. Knibbeler, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Op 31 oktober 2001 (appellanten sub 1, 2, 4 en 5), op 1 november 2001 (appellanten sub 3 en 7) en op 2 november 2001 (appellante sub 6) heeft het College beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen besluiten van verweerder van 21 september 2001. Bij deze besluiten heeft verweerder beslist op de door deze appellanten ingediende bezwaarschriften, gericht tegen besluiten van 22 september 2000, waarbij hij op de voet van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ewet 1998) voor iedere appellante afzonderlijk een korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering door netbeheerders (hierna: x-factor) heeft vastgesteld voor de periode van 1 januari 2001 tot en met 2003.

Het College heeft op 1 november 2001 van appellante sub 8 in zaaknr. AWB 01/853 een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen besluiten van verweerder van 21 september 2001 én tegen een nog te nemen besluit ten name van Westland Energie Infrastructuur B.V. Bij genoemde besluiten van 21 september 2001 heeft verweerder, voor zover hier van belang, mede beslist op de door appellante sub 8 gemaakte bezwaren, gericht tegen besluiten van 22 september 2000, waarbij hij ingevolge artikel 41 van de Ewet 1998 een afzonderlijke x-factor heeft vastgesteld voor appellanten sub 1 t/m 8.

Op 6 december 2001 heeft het College voorts van appellante sub 8 vier beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen twee besluiten van 25 oktober 2001 en twee besluiten van 6 november 2001. Het beroep is ingesteld voorzover nodig om aan de beroepsgronden van appellante sub 8 tegen het aan haar gerichte besluit tegemoet te komen. Bij de besluiten van 25 oktober 2001 heeft verweerder, voor zover hier van belang, mede beslist op de door appellante sub 8 ingediende bezwaarschriften, gericht tegen de aan B.V. Transportnet Zuid-Holland (zaaknr. AWB 01/953) en TenneT B.V. (zaaknr. AWB 01/954), gerichte besluiten van 22 september 2000, waarbij verweerder voor deze bedrijven een afzonderlijke x-factor heeft vastgesteld. Bij de besluiten van 6 november 2001 heeft verweerder, voor zover hier van belang, beslist op de door appellante sub 8 ingediende bezwaarschriften, gericht tegen de aan Westland Energie Infrastructuur B.V. (zaaknr. 01/955) en Netbeheer Nutsbedrijven Weert N.V. (zaaknr. 01/956) gerichte besluiten van 22 september 2000 van verweerder, waarbij hij ook voor deze bedrijven een afzonderlijke x-factor heeft vastgesteld.

De zaken zijn ter behandeling gevoegd.

Op 21 juni 2002 heeft het College in alle zaken een verweerschrift van verweerder ontvangen.

Bij brief van 4 september 2002 hebben de derden-partijen sub 3 het College verzocht hen als partij tot het geding toe te laten, omdat zij bij de uitkomst daarvan belang zouden hebben, nu op 23 augustus 2002 ook ten aanzien van hen een beslissing op bezwaar genomen was, waartegen zij nog beroep wilden instellen. Bij brief van 9 september 2002 heeft het College dit verzoek ingewilligd.

Bij brief van 9 september 2002 heeft het College partijen meegedeeld dat het onderzoek ter zitting op 2 oktober 2002 zich zal beperken tot de vraag of (het huidige) artikel 41, eerste lid, van de Ewet 1998 toestaat dat het tarief wordt berekend met toepassing van een kortingsfactor ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering, waarvan de omvang voor iedere netbeheerder afzonderlijk wordt vastgesteld.

Bij afzonderlijke beschikkingen van 9 en 20 september 2002 heeft het College in alle zaken beslist op de verzoeken van verweerder om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ten aanzien van meerdere producties. Alle appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grond van de stukken, waarvan de beperking van kennisneming gerechtvaardigd is, uitspraak te doen.

Bij brief van 1 oktober 2002 hebben appellanten sub 8 de beroepen tegen de besluiten tot vaststelling van de x-factoren ten name van B.V. Transportnet Zuid-Holland (zaaknr. AWB 01/953) en TenneT B.V. (zaaknr. AWB 01/954) ingetrokken.

Bij brief van 1 oktober 2002 heeft B.V. Transportnet Zuid-Holland het College verzocht om haar als derde-belanghebbende tot de procedure toe te laten.

Op 1 oktober 2002 heeft het College een beroepschrift ontvangen van de derde-partij sub 1, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het haar betreffende besluit van 23 augustus 2002, strekkende tot wijziging van een besluit van 6 november 2001, waarbij verweerder voor deze netbeheerder een x-factor heeft vastgesteld.

Op 2 oktober 2002 heeft in alle zaken het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten toegelicht bij monde van hun gemachtigden. Appellante sub 1 is zonder bericht van verhindering niet ter zitting verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De regelgeving

Artikel 41 van de Ewet 1998 luidt als volgt.

" Artikel 41

1. De directeur van de dienst stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders, vast met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers een doelmatige bedrijfsvoering en kostenverlaging worden bevorderd, en met toepassing van de formule pt = (1+ (cpi-xt) / (100) ) pt-1, waarbij:

pt = de tarieven die zullen gelden in periode t;

pt-1 = de tarieven die golden in de periode voorafgaand aan periode t;

cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan periode t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan periode t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;

xt = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering door netbeheerders.

2. De directeur van de dienst stelt de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar.

3. De directeur van de dienst voert overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering en geeft in het besluit tot vaststelling van die korting aan welke gevolgtrekkingen hij heeft verbonden aan de uitkomsten van dat overleg.

4. Indien een voorstel niet binnen de termijn, bedoeld in artikel 40, aan de directeur van de dienst is gezonden, stelt deze de tarieven voor de desbetreffende netbeheerder uit eigen beweging vast met inachtneming van het eerste lid."

Aan de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 6) van de Wijzigingswet Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers (hierna: de Wijzigingswet), waarbij de hierboven aangehaalde tekst van artikel 41 werd geïntroduceerd, wordt het navolgende ontleend:

" (…)

Het tariefmutatiesysteem dat voor de vaststelling van de tarieven van 2001 en later zal worden gebruikt, houdt het volgende in. Als uitgangspunt geldt dat de tarieven jaarlijks worden vastgesteld gebaseerd op de tarieven van het daaraan voorafgaande jaar die worden vermenigvuldigd met een factor, afgeleid uit de consumentenprijsindex (alle huishoudens) gecorrigeerd met een factor voor een zogenaamde efficiencykorting. Voor deze prijsindex is gekozen, omdat dit een goed hanteerbare index is, mede vanwege de brede bekendheid ervan als inflatie-indicator.

De efficiencykorting voor de netwerktarieven zal op grond van een aantal, vooraf bekende indicatoren worden vastgesteld door de directeur van de dienst.

(…)

Daarna zal in beginsel sprake zijn van één landelijk geldende efficiencykorting, zij het dat er verschillen mogelijk zijn in de korting voor de landelijk netbeheerder en voor de overige netbeheerders.

(…)."

Voorts wordt aan de Memorie van Antwoord van de Wijzigingswet (Kamerstukken I, 1998-1999, 26303, nr. 225c, p. 35) het navolgende ontleend:

" (…)

Verschillen in de kosten waar de leden van de CDA-fractie op doelen die bij de aanvang van het systeem bestaan en die te maken hebben met besluiten die in het verleden zijn genomen, zullen gedurende de eerste periode van tariefvaststelling moeten worden weggewerkt. In deze overgangsperiode is dus sprake van een verschil in taakstelling tussen verschillende netbeheerders. Daarna zal in beginsel sprake zijn van één landelijk geldende efficiencykorting, zij het dat er verschillen mogelijk zijn in de korting voor de landelijk netbeheerder en voor de overige netbeheerders. Bij het bepalen van de hoogte van deze korting zullen de efficiencymogelijkheden van de meest efficiënte bedrijven als uitgangspunt worden genomen en als taakstelling gelden voor alle bedrijven. Er is na een zekere overgangsperiode dus geen ruimte om met individuele factoren rekening te houden, anders dan factoren die resulteren uit de genoemde objectieve verschillen die buiten de invloedssfeer van de netbeheerder liggen.

(…)

Juist het uniforme karakter, alsmede het feit dat de korting gedurende een aantal jaren constant is, zijn van essentieel belang voor een goede werking van dit systeem en voor een eenvoudige opzet. Indien er voor ieder bedrijf een aparte, op de mogelijkheden van dat bedrijf toegespitste korting zou worden vastgesteld, zou diepgaand moeten worden gekeken naar de kostenstructuur en de individuele mogelijkheden tot kostenbesparing van dat bedrijf. Dan zou inderdaad een kleine toezichthouder die zich op hoofdlijnen richt geen haalbare benadering zijn en zou de toezichthouder naar mijn mening te veel op de stoel van de netbeheerder gaan zitten. Met de leden van de CDA-fractie ben ik het eens dat ertegen gewaakt moet worden dat de efficiencykorting een vergaarbak wordt die leidt tot een ondoorzichtige tariefstelling.

(…)."

Artikel 41, tweede lid, van de Ewet 1998 zoals dat bij aanname van het wetsvoorstel Wijziging van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector in verband met de financiering van de tegemoetkoming aan de elektriciteitsproductiesector uit de algemene middelen en van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet omwille van de correctie van enkele tariefbepalingen (Kamerstukken II, 2001-2001, 28174) zou worden ingevoerd, luidt:

" 2. De directeur van de dienst stelt de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering telkens vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar. Voor iedere netbeheerder kan een afzonderlijke korting worden vastgesteld."

Aan de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II, 2001-2001, 28174, nr. 8, p. 4 en 5) van bovengenoemd wetsvoorstel tot wijziging van - onder meer - de Ewet 1998 wordt het volgende ontleend:

" (…)

Deze nota van wijziging repareert enkele artikelen in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet met betrekking tot de vaststelling van de transporttarieven. Bij uitspraak van 6 februari 2002 (no. AWB 01/623, nog niet gepubliceerd) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) in een beroep dat door N.V. Rendo was ingesteld, geoordeeld dat het door de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (DTe) genomen besluit over de efficiencykorting niet in overeenstemming is met artikel 58 van de Elektriciteitswet 1998. De uitspraak leidt ertoe dat alle besluiten met betrekking tot leveringstarieven die DTe in 2001 en begin 2002 nam, op losse schroeven staan en opnieuw vastgesteld moeten worden. Daarbij moet DTe in het bijzonder de in de wet neergelegde methode voor bepaling van de efficiencykorting en de tarieven, zowel voor levering als transport van elektriciteit nauwkeurig volgen.

Ik kan het oordeel van het CBB onderschrijven. Tegelijkertijd heb ik begrip voor het feit dat DTe om praktische redenen koos voor een tariefreguleringmethode die gebruik maakt van gedifferentieerde efficiencykortingen en tarieven. Zodoende stel ik voor de uitgangspunten van de methode van tariefregulering ongewijzigd te laten, maar enkele reparaties uit te voeren. De bedoeling van de regulering, die indertijd in de toelichting bij het wetsvoorstel en de discussie met de Tweede en Eerste Kamer tot uitdrukking is gebracht moet pregnanter worden verwoord in de bepalingen van de wet. In het bijzonder leidt dat ertoe dat de wet in overeenstemming met de toelichting, moet aangeven: dat per netbeheerder verschillende efficiencykortingen kunnen worden vastgesteld, dat het mogelijk moet zijn de tarieven te corrigeren, rekening houdend met onder meer, rechterlijke uitspraken of de ontwikkeling van kosten die niet door de desbetreffende netbeheerder beïnvloed kunnen worden, en dat het uitdrukkelijk de bedoeling is dat producenten of verbruikers die elektriciteit invoeden, respectievelijk afnemen van een laag spanningsniveau, de daarmee uitgespaarde kosten verdisconteerd zien in hun nettarieven.

(…)

Onderdeel B brengt drie correcties aan in artikel 41. In de eerste plaats wordt het tweede lid aangepast aan de bedoeling van de wetgever inzake het vaststellen van de korting ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering (de «x-factor»). Uit de wetgevingsgeschiedenis blijkt dat een per netbeheerder verschillende x-factor gehanteerd zou moeten kunnen worden, namelijk een generieke korting, gecorrigeerd met een factor die bepaald wordt door rekening te houden met door de netbeheerder niet-beïnvloedbare omstandigheden als bodemgesteldheid, aansluitdichtheid, netconfiguratie en kosten van inkoop van netdiensten van, bijvoorbeeld TenneT. In de huidige tekst komt dat correctiemechanisme niet tot uitdrukking, wat met dit voorstel wordt gerepareerd.

(…)."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluiten van 22 september 2000 heeft verweerder voor alle netbeheerders afzonderlijke x-factoren vastgesteld voor de periode van 1 januari 2001 tot en met 2003.

- Tegen het hen betreffende besluit hebben appellanten bezwaar gemaakt. Appellanten sub 8 hebben tegen alle besluiten bezwaar gemaakt.

- Bij brief van 24 januari 2001 met als onderwerp "Besluiten tot wijziging X factoren en de gevolgen voor de nettarieven van 2002" heeft verweerder aan alle netbeheerders meegedeeld dat, nadat bij besluit van 22 september 2000 de doelmatigheidskorting is vastgesteld, enkele netbeheerders hebben aangetoond dat er bij de berekening van de voor hen geldende doelmatigheidskorting onjuiste gegevens over hun gereguleerde omzetten zijn gebruikt. Voorts heeft verweerder partijen meegedeeld dat hij het voor deze netbeheerders noodzakelijk heeft geoordeeld de eerder vastgestelde doelmatigheidskortingen ambtshalve te wijzigen.

- Op 27 maart 2001 heeft een gezamenlijke hoorzitting plaatsgehad. Nadien hebben in april 2001 per netbeheerder individuele hoorzittingen plaatsgehad.

- Bij brief van 25 juli 2001 met als onderwerp "standaardisering kosten" heeft verweerder de netbeheerders verzocht een door een accountant gecontroleerde opgave te doen van de data en kosten van investeringen in de netwerkactiva.

- Bij besluiten van 21 september 2001 heeft verweerder op de bezwaren van appellanten beslist.

- Bij brief van 12 februari 2002 met als onderwerp "Project Correctie besluiten" heeft verweerder partijen meegedeeld dat hij dit project uitvoert, omdat hij heeft geconstateerd dat een aantal zaken in de reeds vastgestelde besluiten correctie behoeven. Voorts heeft verweerder meegedeeld dat de kern van de correcties ligt in het wijzigen van de besluiten op bezwaar tegen de x-factoren.

- Bij besluiten van 23 augustus 2002 heeft verweerder de besluiten van 21 september 2001 en 6 november 2001 ambtshalve gewijzigd en opnieuw voor alle netbeheerders afzonderlijke x-factoren vastgesteld. Ten aanzien van de derden-partijen sub 3 is voor het eerst een beslissing op bezwaar genomen.

- Op 4 oktober 2002 heeft appellante sub 4 bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het haar betreffende besluit van 23 augustus 2002. Verweerder heeft het bezwaarschrift naar het College doorgezonden.

3. De bestreden besluiten, de standpunten van partijen

3.1 Inleiding

Bij de bestreden besluiten is beslist op bezwaarschriften tegen besluiten als bedoeld in artikel 41, tweede lid, van de Ewet 1998.

Laatstvermelde besluiten hebben betrekking op de wijze van berekening van de tarieven, die de netbeheerders bij de afnemers van elektriciteit in rekening mogen brengen. Artikel 41 van de Ewet 1998 geeft de formule, waarmee die tarieven berekend worden. Het systeem komt er - kort gezegd - op neer, dat wordt uitgegaan van bepaalde, voor het jaar 2000 vastgestelde starttarieven, die per tijdseenheid worden aangepast aan de consumentenprijsindex. Op het aldus berekende bedrag wordt echter een korting toegepast ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering door netbeheerders.

Die korting wordt vastgesteld voor een periode van tenminste drie en ten hoogste vijf jaar. Bij de bestreden besluiten is beslist op bezwaren tegen de hoogte van die korting, de x-factor.

In de Ewet 1998 is aan verweerder ook opgedragen de tarieven vast te stellen, die ten hoogste berekend mogen worden voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers. Bij de berekening van dit tarief moet verweerder ingevolge artikel 58 gebruik maken van dezelfde formule als ingevolge artikel 41, tweede lid, voor de netbeheerders is aangewezen.

Met betrekking tot de tarieven, waarop artikel 58 betrekking heeft, heeft het College in zijn uitspraak van 6 februari 2002, AWB 01/623, geoordeeld, dat het moet gaan om een voor alle betrokkenen gelijke x-factor.

Indien bij de toepassing van artikel 41 eveneens zou moeten worden uitgegaan van een voor alle betrokkenen gelijke x-factor, komen alle bestreden besluiten reeds op die grond voor vernietiging in aanmerking.

Daarin heeft het College aanleiding gevonden partijen te berichten, dat de behandeling van het geschil ter zitting van 2 oktober 2002 zich uitsluitend zou concentreren op de vraag of per netbeheerder een afzonderlijke x-factor mag worden vastgesteld. Bij bevestigende beantwoording zouden daarna per appellante aparte vervolgzittingen plaatsvinden om de juistheid van de voor haar berekende korting nader te bespreken.

In hun van voor de hierbovengenoemde uitspraak daterende beroepschriften hebben appellanten, met uitzondering van appellanten sub 5, zich over die vraag niet uitgelaten. Genoemde appellanten hebben in het beroepschrift aangevoerd, dat artikel 41 slechts een generieke korting mogelijk maakt.

Verweerder is er in zijn op 21 juni 2002 ingediende verweerschrift van uitgegaan dat ten tijde van de behandeling van het beroep de in rubriek 2.2 aangehaalde wijziging van artikel 41 in werking getreden zou zijn, die uitdrukkelijk de mogelijkheid zou bieden voor iedere netbeheerder een afzonderlijke x- factor vast te stellen. Ten tijde van de zitting was in de Tweede Kamer over het bedoelde wetsontwerp echter nog geen besluitvorming tot stand gekomen.

Ter zitting hebben partijen hun standpunten uiteengezet. Een enkele partij heeft kort voor de zitting zijn standpunt op schrift gesteld.

3.2 Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft allereerst doen aanvoeren, dat uit de voorgestelde wijziging van artikel 41 van de Ewet 1998 niet mag worden afgeleid, dat de nu geldende tekst geen grondslag zou bieden voor een per netbeheerder gedifferentieerde x-factor. Het is slechts de opzet om de tekst van artikel 41 te verduidelijken, niet om de strekking van het artikel te wijzigen.

De reden, dat niet ook de formulering van artikel 58 wordt gewijzigd, is dat laatstgenoemd artikel betrekking heeft op prijzen, die slechts tijdelijk zullen gelden. Als uiterlijk per 1 januari 2004 de tarieven voor alle afnemers zijn vrijgegeven, heeft artikel 58 zijn belang verloren. De tariefregulering van artikel 41 geldt echter voor onbepaalde tijd. Op het gebied van netbeheer bestaat geen concurrentie. De vestigingsplaats van de afnemer is bepalend voor de vraag met welke netbeheerder hij te maken heeft. Waar tussen de netbeheerders grote verschillen in efficiency bestaan, die met algemene kortingen niet noemenswaard kunnen worden weggewerkt, is juist op dit gebied toepassing van een gedifferentieerde korting geboden.

Verweerder stelt zich op het standpunt, dat uit de wetsgeschiedenis eenduidig valt af te leiden, dat de wetgever ook met de huidige tekst van artikel 41 een gedifferentieerd systeem voor ogen had.

Hij voert daartoe aan, dat op diverse punten in de wetsgeschiedenis bevestigd is, dat voor TenneT, de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, een andere x-factor zal gelden dan voor de overige netbeheerders. Nu de wet overigens voor dat onderscheid geen grond biedt, moet het dus wel zo zijn dat de tekst van artikel 41 die differentiatie blijkbaar toestaat. Als eenmaal geaccepteerd wordt, dat artikel 41 die differentiatie toestaat, mag uit de wetsgeschiedenis ook worden afgeleid, dat de wetgever een verdergaande differentiatie in elk geval voor een overgangsperiode eveneens wenselijk geacht heeft. Het was immers uitdrukkelijk de bedoeling, dat niet objectief gerechtvaardigde verschillen in de tarieven in de jaren tot 2003 zouden worden opgeheven, waarna in beginsel sprake zou zijn van één landelijk geldende efficiencykorting.

3.3 Het standpunt van appellanten

3.3.1 Voor appellante sub 1 is ter zitting niemand verschenen, zodat haar mogelijke opvatting over de hier aan de orde zijnde kwestie niet kan worden weergegeven.

3.3.2 Appellante sub 2 is van oordeel, dat artikel 41 van de Ewet 1998 dwingt tot de vaststelling van één generieke doelmatigheidskorting, geldend voor alle netbeheerders. Voor de aan dit standpunt ten grondslag liggende argumenten is kortheidshalve verwezen naar hetgeen van de zijde van appellanten sub 5 terzake is aangevoerd.

3.3.3 Appellante sub 3 neemt het standpunt in, dat artikel 41 van de Ewet 1998 de mogelijkheid biedt een per netbeheerder verschillende korting op te leggen. Het feit, dat "de korting" in het enkelvoud staat doet daaraan niet af. Gewezen is op enkele andere gevallen, waarin een in het enkelvoud gehanteerde term door de rechter geacht werd een meervoud te omvatten. Voorts is aangegeven dat anders de in het artikel neergelegde doelstelling van bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering en kostenverlaging niet bereikt kan worden.

Deze lezing wordt ook in overeenstemming geacht met de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat gedurende een overgangsperiode per netbeheerder verschillende x-factoren gehanteerd moeten kunnen worden. Tenslotte blijkt ook uit het voorstel tot wijziging van artikel 41, tweede lid, dat het altijd de bedoeling geweest is een gedifferentieerde korting te kunnen opleggen. Daarbij wijst appellante sub 3 op de zeer onwenselijke consequenties van een andere lezing van artikel 41, met name de rechtsonzekerheid en de administratieve problemen die daaruit voort zouden vloeien.

3.3.4 Appellante sub 4 kan in de tekst van artikel 41 van de Ewet 1998 geen grond vinden om een per netbeheerder gedifferentieerde x-factor vast te stellen. Zij is van oordeel, dat de wetsgeschiedenis die zienswijze bevestigt. Daartoe haalt zij enkele citaten aan, waaruit blijkt dat er (uitsluitend) verschil zal kunnen bestaan tussen de factor voor de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en de netbeheerders anderzijds. In de visie van appellante sub 4 moeten factoren, die objectief aanleiding zijn tot verschillende tarieven in de (initiële) tarieven en niet in de x-factor verwerkt worden.

3.3.5 Appellanten sub 5 zijn van mening dat de door verweerder vastgestelde x-factor berust op een onjuiste interpretatie van de Ewet 1998. Het gaat om een generieke efficiëntieprikkel, die het rendement niet aantast en ruimte laat om door individuele inspanning extra efficiëntiewinsten te realiseren. Verweerders interpretatie maakt een disproportionele inbreuk op de eigendomsrechten van de netbeheerders.

Appellanten sub 5 achten hun lezing van artikel 41 ondersteund door het feit, dat in hetzelfde artikel niet alleen in meervoud wordt gesproken over de tarieven, maar dat daar nog eens extra aan toegevoegd wordt, dat deze kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders. A contrario kan uit die uitdrukkelijke vermelding worden afgeleid, dat de korting niet kan verschillen voor de verschillende netbeheerders.

Als de korting wel zou kunnen verschillen zou het voorts voor de hand liggen, dat daarover met de betrokken netbeheerders individueel overlegd moet worden. Het derde lid van artikel 41 van de Ewet 1998 verplicht echter uitdrukkelijk tot overleg met de gezamenlijke netbeheerders. Zulk overleg past bij één generieke korting.

Appellanten sub 5 wijzen op een aantal indicaties in de wetsgeschiedenis, dat het hier om een generieke korting gaat. Wat betreft de huns inziens onduidelijke passages over een overgangsperiode waarin oneigenlijke verschillen weggewerkt moeten worden, merken zij op dat een overgangsperiode als bedoeld niet in de tekst van artikel 41 is neergelegd. Ook als dat als een verzuim van de wetgever beschouwd moet worden, doet het niet af aan het feit, dat de tekst van artikel 41 van de Ewet 1998 eenduidig is.

3.3.6 Appellanten sub 6 hebben zich aan het oordeel van het College gerefereerd.

3.3.7 Hetzelfde geldt voor appellante sub 7.

3.3.8 Appellanten sub 8 achten individuele x-factoren in strijd met de wet. Het gaat om een uniforme doelmatigheidskorting. Als de wetgever iets anders gewild had, zou hij dat uitdrukkelijk hebben aangegeven. Het feit, dat over de x-factor van artikel 41 van de Ewet 1998 met de gezamenlijke netbeheerders moet worden overlegd, bevestigt dat het om een generieke korting gaat. Bij een korting, zoals nu door verweerder opgelegd, zijn de belangen per definitie tegengesteld, zodat gezamenlijk overleg dan niet aangewezen lijkt. Naar het oordeel van appellanten sub 8 blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het om een ongedifferentieerde korting moet gaan. De efficiencykorting is een factor, waarmee de ontwikkelingen in de sector worden uitgedrukt. Slechts tussen de regionale netbeheerders enerzijds en de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet zou verschil kunnen bestaan. Verder kon echter uitsluitend bij de vaststelling van de starttarieven in beperkte mate met verschillen tussen de bedrijven rekening gehouden worden. Met de x-factor kan daar niet meer op teruggekomen worden.

Voorts achten appellanten sub 8 het twijfelachtig of de voorgestelde wijziging van artikel 41 van de Ewet 1998 op korte termijn vastgesteld zal worden en in werking zal treden. Een andere uitkomst achten zij heel goed mogelijk.

3.4 Het standpunt van de derden-partijen

3.4.1 De derden-partijen sub 1 en 2 hebben, hoewel ter zitting vertegenwoordigd, zich over de aan de orde zijnde vraag niet uitgelaten.

3.4.3 De derden-partijen sub 3 zijn van mening, dat uit de wetsgeschiedenis onmiskenbaar kan worden afgeleid, dat vaststelling van gedifferentieerde x-factoren zonder meer tot de mogelijkheden behoort. Voorzover daar twijfel over zou zijn, wordt deze weggenomen door de toelichting bij het wijzigingsvoorstel van artikel 41 van de Ewet 1998, waarin de wetgever zijn bedoelingen nog eens duidelijk uiteengezet heeft.

4. De beoordeling van het geschil

4.1 Het College stelt allereerst vast, dat ingevolge het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb de beroepen geacht worden mede gericht te zijn tegen verweerders besluiten van 23 augustus 2002, waarbij verweerder de bestreden besluiten van 21 september 2001 en 6 november 2001 heeft gewijzigd en opnieuw voor de betrokken netbeheerders afzonderlijke x-factoren heeft vastgesteld.

Gelet hierop, kunnen appellanten niet geacht worden nog concreet belang te hebben bij beoordeling van de besluiten van 21 september 2001 en 6 november 2001. Daarom zal hun beroep, voorzover tegen deze besluiten gericht, wegens het vervallen van belang niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.2 Nu appellanten sub 8 de beroepen betreffende de vaststelling van de x-factoren van B.V. Transportnet Zuid-Holland en TenneT B.V. hebben ingetrokken is de grondslag om laatstgenoemden in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen, komen te vervallen. Beide laatstgenoemde netbeheerders hebben het College niettemin verzocht hen de status van partij in dit geding te laten behouden. Zij hebben daartoe aangevoerd, dat zij door een uitspraak van het College, waarbij zou worden vastgesteld, dat artikel 41 van de Ewet 1998 slechts de vaststelling van een generieke x-factor zou toelaten, nadeel zouden kunnen ondervinden.

Het College is van oordeel, dat zulks hen niet tot belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb maakt. Daarvoor is bepalend of hun belang rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken is en niet of hun belang door een uitspraak daarover geraakt zou kunnen worden. Het College heeft de betrokken netbeheerders dan ook niet in de gelegenheid gesteld ter zitting van 2 oktober 2002 het woord te voeren.

4.3 Het College overweegt, dat in artikel 41 van de Ewet 1998 enerzijds gesproken wordt van tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en anderzijds van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering door netbeheerders.

Met een dergelijke opbouw van de tekst is een interpretatie, die ervan uit gaat, dat de korting eveneens kan verschillen voor de verschillende netbeheerders in beginsel niet te verenigen.

Het College stelt vervolgens vast, dat bij lezing van de artikelen 40 en 41 van de Ewet 1998 een systeem naar voren komt, waarbij uitgaande van verschillende starttarieven de ontwikkeling van die tarieven in de tijd voor alle netbeheerders gelijk zal zijn, namelijk een verhoging met de consumentenprijsindex en een taakstellende verlaging in verband met de mogelijk geachte vergroting van de efficiency. Voor het in de tekst genoemde element van marktwerking is in die opvatting geen duidelijke plaats ingeruimd. Het College ziet echter niet in hoe dat bij toepassing van artikel 41 van de Ewet 1998 zou moeten geschieden.

Met de toepassing van de formule waarin bovengenoemde verhoging en verlaging verwerkt zijn, wordt ten behoeve van afnemers een doelmatige bedrijfsvoering en kostenverlaging bevorderd. Bij uitzonderlijke investeringen kan van het aldus berekende bedrag worden afgeweken.

Uitgaande van het feit, dat de regionale netbeheerders geen gelijke omstandigheden kennen - zoals de huidige staat van het net, aansluitingsdichtheid, bodemgesteldheid, etc - is een dergelijk systeem op zichzelf niet een systeem, waarvan op voorhand gezegd kan worden, dat dat niet de bedoeling van de wetgever geweest zou kunnen zijn.

Nu de bewoordingen van de wet met inachtneming van de bovenaangebrachte beperking duidelijk zijn en bij toepassing ook niet tot onzinnige resultaten leiden, dient naar het oordeel van het College aan de aldus verstane betekenis van de wet te worden vastgehouden.

Dat zou slechts anders kunnen zijn als uit de wetsgeschiedenis eenduidig zou moeten worden afgeleid, dat de wetgever op enig onderdeel een ander systeem voor ogen had dan bij eerste lezing uit de tekst naar voren lijkt te komen. Dan is onder omstandigheden een in zekere mate tekstcorrigerende interpretatie wellicht aangewezen, waarbij overigens aangetekend moet worden dat, als daardoor voor sommige betrokkenen een veel nadeliger systeem tot stand komt, grote terughoudendheid geboden is.

In het hier te beslechten geschil vraagt verweerder het College om in een wetstekst, die daarvoor eigenlijk geen enkel aanknopingspunt biedt, te lezen dat de wetgever aan verweerder de bevoegdheid toekent om op basis van een beoordeling per individuele netbeheerder sturende beslissingen te nemen met betrekking tot de financiële resultaten van de bedrijfsvoering van die netbeheerder.

De grond waarop het College daartoe zou moeten besluiten is niet meer dan een wetsgeschiedenis, waarin weliswaar aanknopingspunten te vinden zijn voor de gedachte, dat de wetgever beoogd heeft verweerder een dergelijke bevoegdheid toe te kennen, maar waarin evenzeer gelezen kan worden, dat de wetgever slechts een algemene kortingsbevoegdheid voor ogen stond en dat hij een gedetailleerde, individuele beoordeling onwenselijk achtte.

Dat acht het College een onvoldoende draagkrachtige basis om aan de wetstekst een andere betekenis te geven dan, zoals hierboven aangeduid, daarin los van die wetsgeschiedenis te lezen valt.

Bij gebreke van een zodanige basis voor een tekstcorrigerende interpretatie kan het door sommige partijen naar voren gebrachte argument dat, nu reeds een aantal beslissingen op grond van de door het College voor onjuist gehouden lezing genomen is, het voor partijen en derden te belastend zou zijn om deze beslissingen terug te draaien, het College niet overtuigen. Het ligt op de weg van de wetgever om, zo hij dit wenst, op basis van een dergelijke zienswijze een oplossing te zoeken.

Enkele partijen hebben het College verzocht, om als het tot de conclusie zou komen, dat artikel 41 Ewet 1998 slechts de vaststelling van een generieke x-factor zou toelaten, niettemin niet zonder meer tot vernietiging van de bestreden besluiten over te gaan, omdat daarmee een inbreuk gemaakt zou worden op het beginsel, dat een partij door het instellen van een rechtsmiddel niet in een slechtere positie mag belanden dan waarin hij zich voor het instellen daarvan bevond.

Het College acht in dit verband van belang, dat verschillende partijen beroep hebben ingesteld en dat zeker niet gezegd kan worden, dat ieder van hen door het oordeel dat alleen een generieke x-factor vastgesteld kan worden, benadeeld zal worden. Voorts wijst het erop, dat verweerder na een vernietiging van de bestreden besluiten met inachtneming van de overwegingen van de uitspraak opnieuw op de bezwaarschriften zal moeten beslissen. Pas van dergelijke nieuwe besluiten zou eventueel gezegd kunnen worden dat zij met bovengenoemd beginsel in strijd komen. Verweerder zal dat zo nodig in zijn overwegingen dienen te betrekken.

Gelet op het voorgaande zijn de beroepen gegrond en dienen de bestreden besluiten te worden vernietigd.

4.4 Dat geldt echter niet voor de besluiten, die uitsluitend door het daartegen gerichte beroep van appellanten sub 8 als derden-belanghebbenden, in de procedure betrokken zijn. Nu dit beroep was ingesteld met de uitdrukkelijke beperking dat het slechts gold voorzover nodig om aan de beroepsgronden van appellanten sub 8 in het geschil inzake het hen zelf betreffende besluit tegemoet te komen, moet geconstateerd worden, dat dit beroep daartoe niet kon dienen. Appellanten sub 8 hebben dan ook, gelet op de thans door het College gevolgde interpretatie van artikel 41 van de Ewet 1998, geen belang (meer) bij beoordeling van het aldus ingestelde beroep. In zoverre moet besloten worden tot een niet-ontvankelijkverklaring.

4.5 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen voorzover gericht tegen de besluiten tot vaststelling van de x-factoren voor Westland Energie

Infrastructuur B.V. en Netbeheer Nutsbedrijven Weert N.V. niet-ontvankelijk;

- verklaart de beroepen voorzover gericht tegen de besluiten van 21 september 2001 en 6 november 2001 niet-ontvankelijk;

- verklaart de beroepen voorzover gericht tegen de besluiten van 23 augustus 2002 gegrond;

- vernietigt laatstgenoemde besluiten ;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op de bezwaren beslist;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van ieder der als zodanig genummerde appellanten afzonderlijk tot een bedrag

van € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten aan appellanten dient te

vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan ieder der appellanten afzonderlijk het door hen betaalde griffierecht ten bedrage

van € 204,20 vergoedt.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. C.M. Wolters en mr. W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr. L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 november 2002.

w.g. D. Roemers w.g. L. van Duuren