Hof Arnhem, 26-08-2003, nr. 2002/888

26 augustus 2003

eerste civiele kamer

rolnummer 2002/888

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de Verenigde Staten van Amerika,

zetelend te Washington DC, USA,

appellante,

procureur: mr. J.M. Bosnak,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Havenschap Delfzijl/Eemshaven,

gevestigd en kantoorhoudend te Delfzijl,

geïntimeerde,

niet verschenen.

1 Het geding in de vorige instanties

Voor het procesverloop in feitelijke instanties en in cassatie verwijst het hof naar het arrest dat de Hoge Raad der Nederlanden op 12 november 1999 onder nummer C98/092HR (NJ 2001/567 met noot PV onder 2001/568) heeft gewezen in het bevoegdheidsincident tussen appellante (hierna te noemen: de VS) als eiseres tot cassatie en geïntimeerde (hierna te noemen: het Havenschap) als verweerster in casssatie. In dat arrest is het tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 10 december 1997 vernietigd en is de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Een fotokopie van voornoemd arrest van de Hoge Raad is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding na verwijzing

2.1 De VS heeft bij exploot van 20 september 2002 het Havenschap opgeroepen voor dit hof te verschijnen teneinde voort te procederen. De VS heeft daarbij bewijs aangeboden en heeft in dit exploot aangezegd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis van de rechtbank te Groningen van 29 juli 1994, gewezen in het incident tussen de VS als eiseres in het incident en het Havenschap als verweerster in het incident en, opnieuw rechtdoende, zal beslissen dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen, met veroordeling van het Havenschap in de kosten van deze procedure in beide instanties.

2.2 Ter rolle van 1 oktober 2002 heeft de VS een memorie na verwijzing genomen, producties overgelegd, de stukken uit de eerdere procedures overgelegd en geconcludeerd overeenkomstig voormeld exploot.

2.3 Het Havenschap is niet verschenen.

2.4 De VS heeft een staat van kosten overgelegd. Vervolgens is arrest bepaald.

3 Beoordeling van het incident in hoger beroep na verwijzing

3.1 De Hoge Raad heeft in zijn voornoemde arrest van 12 november 1999 beslist dat naar de huidige stand van het volkenrecht vreemde staten ter zake van schuldvorderingen die hier te lande ontstaan uit hoofde van de exploitatie van aan hen toebehorende of door hen geëxploiteerde schepen die in het kader van de vervulling van een typische overheidstaak (zoals een militaire actie) worden gebezigd, niet onderworpen zijn aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Hierbij is de aard van de handeling of gebeurtenis waaruit de vordering is ontstaan, niet van belang, aldus de Hoge Raad (rechtsoverweging 3.4).

3.2 Ingevolge de verwijzing door de Hoge Raad naar dit hof dient te worden vastgesteld of het schip m.s. Cape May (hierna te noemen: de Cape May) ten tijde van de schadevoorvallen in de Eemshaven aan de VS toebehoorde dan wel door haar werd geëxploiteerd en of zij de status had van oorlogsschip of militair bevoorradingsschip en uitsluitend werd gebezigd in het kader van de vervulling van een militaire – en dus niet-commerciële – overheidstaak. In het bevestigende geval komt de VS immuniteit van jurisdictie toe ten aanzien van de vordering van het Havenschap.

3.3 De VS heeft aangevoerd dat de Cape May in 1990 en 1991 uitsluitend werd (en sindsdien ook wordt) gebruikt ter vervulling van typische overheidstaken (namelijk militaire acties), de status van een militair bevoorradingsschip had en nooit is gebruikt voor commerciële taken. Ten tijde van de schadetoebrengende voorvallen in de Eemshaven behoorde de Cape May tot de Ready Reserve Force Vessels (hierna: RRF) van de VS (zie pleitnota in hoger beroep) en was de Cape May een “auxiliary” (zie pagina 7 Memorie van Grieven), hetgeen immuniteit van jurisdictie met zich brengt, aldus de VS.

3.4 Het Havenschap heeft deze stellingen van de VS weersproken en gesteld dat de Cape May in de Eemshaven aanwezig was als commercieel opererend schip, voor opleg c.q. reparaties.

Het verweer van het Havenschap dat de Cape May destijds bij het Havenschap is aangediend als een gewoon koopvaardijschip met als vermeende eigenaar OMI Corporations, New York, is door het Havenschap onderbouwd met een verwijzing naar producties 3 en 4 bij zijn akte van 25 januari 1994 eerste aanleg. Uit deze producties blijkt echter niet dat de Cape May is aangediend als gewoon koopvaardijschip. Beide brieven zijn afkomstig van het Havenschap Delfzijl Eemshaven en betreffen de aansprakelijkstelling van de kapitein en eigenaren van de Cape May voor veroorzaakte schade. Een aanmelding als koopvaardijschip blijkt niet uit deze brieven.

Dat de Cape May de uiterlijke kenmerken van een koopvaardijschip zou hebben gehad, is door de VS weersproken (pleitnotities 1 oktober 1997 onder punt 16 bij hof Leeuwarden), terwijl daarnaast uit het hierna onder 3.5 volgende met betrekking tot de definitie van “auxiliaries” overwogene zal blijken dat de uiterlijke kenmerken in het onderhavige geval geen criterium vormen ter bepaling van de status van het schip.

Het Havenschap heeft voorts aangevoerd dat de Cape May de schijn heeft gewekt dat het een commercieel schip betrof, omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de belastingvrijstelling en zij inspectie aan boord van het schip heeft toegelaten, terwijl daarnaast het management werd gevoerd door een commerciële rederij (OMI Corporation).

Het hof is van oordeel dat de omstandigheden dat de Cape May wel belasting zou hebben betaald en inspectie aan boord zou hebben toegelaten, niet tot de conclusie kunnen leiden dat de Cape May daardoor een commercieel schip zou zijn. Een auxiliary is vrijgesteld van belastingbetaling en van voldoening aan regelgeving in het buitenland, maar bij gebreke van een beroep op die vrijstellingen verliest zij niet haar bijzondere status. Dat het Havenschap hierdoor de indruk kreeg dat de Cape May een commercieel schip was, brengt niet met zich dat de Cape May ook daadwerkelijk een commercieel schip is. De indruk van het Havenschap doet immers niet af aan de status van het schip.

Het verweer van het Havenschap dat voor in de golfoorlog ingeschakelde schepen een speciale aanmeldingsprocedure gold (bij een van de leden van het Amerikaanse Liaison Team Nederland) (punt 10 Memorie van Antwoord) en dat de Cape May niet ingevolge die procedure is aangemeld (hetgeen in punt 23 van de memorie na verwijzing van de VS is weersproken), kan evenmin tot het oordeel leiden dat sprake is van een commercieel opererend schip. Immers, ook indien de Cape May niet zou zijn aangemeld, volgt hieruit niet dat de Cape May een koopvaardijschip is en geen militair schip, zoals het Havenschap stelt.

3.5 Bij de beoordeling van de status van de Cape May heeft het hof aansluiting gezocht bij de definitie van een oorlogsschip respectievelijk auxiliary als vermeld in de door de VS overgelegde kopie van Hoofdstuk 2 van The Commander’s Handbook on the law of naval operations onder 2.1.1 Warships defined en onder 2.1.2.3 Auxiliaries (productie 3 bij akte d.d. 25 januari 1994 van de zijde van de VS in eerste aanleg).

Het Havenschap heeft bij het door hem in eerdere instantie gevoerde verweer eveneens aansluiting gezocht bij deze definities en heeft tegen het hanteren van deze definities ten behoeve van het bepalen van de status van de Cape May geen bezwaar gemaakt (zie pleitnota eerste aanleg van mr. drs. L.A. Vitanova).

De definitie van een oorlogsschip luidt volgens voornoemd handboek als volgt:

“International law defines a warship as a ship belonging to the armed forces of a nation bearing the external markings distinguishing the character and nationality of such ships, under the command of an officer duly commissioned by the government of that nation and whose name appears in the appropriate service list of officers, and manned by a crew which is under regular armed forces discipline. In the U.S. Navy, those ships designated “USS” are “warships” as defined by international law”.

Een auxiliary wordt ingevolge 2.1.2.3 van voornoemd handboek als volgt gedefinieerd:

“Auxiliaries are vessels other than warships, that are owned by or under the exclusive control of the armed forces. Because they are stateowned or operated and used for the time being only on government noncommercial service, auxiliaries enjoy sovereign immunity. This means that, like warships, they are immune from arrest and search whether in national or international waters. Like warships, they are exempt from foreign taxes and regulation, and exercise exclusive control over all passengers and crew with respect to acts performed on board.

U.S. auxiliaries consist of all vessels controlled by the Military Sealift Command (MSC), including those in the National Defense Reserve Fleet (hierna: NDRF) (…). Ready Reserve Force (RRF) ships and United States Naval Ships (USNS) are all U.S. auxiliaries. As a matter of policy, the United States currently claims full rights of sovereign immunity only for USNS, APF, RRF and bareboat chartered vessels”.

3.6 Vervolgens zal het hof, gelet op het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene, beoordelen of de Cape May tot de NDRF/RRF behoorde dan wel anderszins en auxiliary was.

Ter onderbouwing van haar stelling dat de Cape May tot de RRF behoorde, heeft de VS verschillende producties in het geding gebracht.

In de door de VS in het geding gebrachte Productie 2 blad 6 bij haar akte d.d. 25/1/94 in eerste aanleg, staat de Cape May vermeld in de “Reserve Fleet Inventory as of october 31, 1990” als “ RRF 5/24 Seabee barges aboard/activated Operation Desert Shield”. Voorts staat in deze lijst vermeld dat “40 RRF and 2 NDRF vessels continue in an activated status for Operation Desert Shield”. In de “Reserve Fleet Inventory as of november 30, 1990” staat de Cape May vermeld als “RRF 5/24 Seabee barges aboard/repairing Eemshaven NL” en in de “Reserve Fleet Inventory as of december 31, 1990” staat de Cape May (op blad 6) vermeld als “RRF 5/24 Seabee barges aboard/activated under MARAD Opcon”.

Voormelde lijsten zijn opgesteld door Maritime Administration Office of Ship Operations Division of Reserve Fleet.

Volgens het Havenschap blijkt uit de hiervoor genoemde lijsten dat de Cape May als reserveschip in de periode van 31 oktober 1990 tot 31 december 1990 voor de Operatie Desert Shield kon worden gebruikt, maar niet dat het schip alleen voor militaire doeleinden werd gebruikt, en blijkt evenmin wat de status van het schip precies was.

3.7 Het hof overweegt als volgt.

Uit de processtukken (zie productie I bij akte houdende overlegging producties van de VS d.d. 1 oktober 1997 betreffende een overeenkomst tussen het “Department of Defense” en het “Department of Transportation”) volgt dat de RRF-vloot onderdeel is van de NDRF, een vloot die door de VS wordt ingezet voor het transport en de bevoorrading van haar militaire troepen en materieel. Alle schepen die deel uitmaken van de NDRF zijn eigendom van de federale overheid en staan onder bevel van de Maritime Administration van het Department of Transportation van de VS (MARAD). De schepen van de RRF-vloot worden in een hogere graad van paraatheid gehouden dan de overige schepen in de NDRF. Op het moment dat een RRF-schip wordt ingezet, komt het onder direct commando te staan van de Military Sealift Command (MSC), een onderdeel van het Departement van Defensie van de VS dat zorgt voor de daadwerkelijke operatie van de schepen. De MSC zorgt ervoor dat de schepen worden gereed gemaakt voor de vaart en dat zij bemand worden, waarbij de MSC gebruik maakt van private scheepsagenten (in het geval van de Cape May was dit Omi Corporations New York). Wanneer een militaire operatie is voltooid en voorzover geen andere militaire werkzaamheden voor het schip voorhanden zijn, komt het schip wederom onder het bevel van de Maritime Administration te staan en wordt het weer ingedeeld in de NDRF. De schepen worden nooit gebruikt voor commerciële doeleinden.

Blijkens de beëdigde verklaring van [D.M.] (hierna te noemen: [D.M.]) (productie A bij memorie na verwijzing van de VS), is de Cape May geactiveerd geweest in de periode van 22 augustus 1990 tot 2 november 1991. In deze periode opereerde de Cape May exclusief voor de Amerikaanse regering en vervoerde zij militaire vracht, onder commando en controle van de Commander, MSC. Onder punt 5. van deze verklaring wordt vermeld dat de Cape May gedurende voornoemde periode vier reizen heeft gemaakt ten behoeve van Operatie Desert Shield/Desert Storm, waarbij enkel militaire vracht werd vervoerd. Op geen enkel moment was de Cape May betrokken bij commerciële activiteiten. Ook in de periode dat de Cape May in de Eemshaven lag, stond zij onder commando en controle van de MSC en hield zij zich niet bezig met commerciële activiteiten.

Deze informatie heeft [D.M.] blijkens punt 7. van zijn verklaring gebaseerd op persoonlijke kennis en op officiële informatie verkregen uit door de MSC gehouden, aan [D.M.] verschafte, documenten. [D.M.] was blijkens zijn verklaring in de periode 1990-1991 Hoofd van de Tanker, Cargo and RRF Ship Engineering Operations Branch in de MSC Engineering Directorate. In die hoedanigheid was [D.M.] verantwoordelijk voor het dagelijkse toezicht op en het volgen van de RRF-vessels, waaronder de Cape May.

Het voormelde vindt bevestiging in de beëdigde verklaring van [J.S.] (hierna te noemen: [J.S.]) (productie B bij akte na verwijzing van de VS). [J.S.] was gedurende de operatie Desert Shield/Desert Storm werkzaam als “Chief, Division of Ship Maintenance and Repair for the Office of Ship Operations” en is thans “Deputy Director, Office of Ship Operations at the Maritime Administration, United States Department of Transportation (MARAD)”. In deze verklaring wordt ondermeer vermeld dat NDRF-schepen alleen voor regeringsdoeleinden mogen worden gebruikt, en daar in feite ook alleen voor worden gebruikt. Sedert de verkrijging (door de VS) van de Cape May in juli 1986 is het schip exclusief gebruikt voor regeringsdoeleinden betreffende het vervoeren van regeringsmaterieel, deelnemen aan militaire operaties en oefeningen. Sinds juli 1986 is de Cape May onderdeel van de NDRF en RRF. De Cape May is door de VS niet ingezet ten behoeve van commerciële of non-profit activiteiten. In de periode 1990-1991 werd de Cape May exclusief voor door de MSC vastgestelde militaire taken gebruikt (punt 12 verklaring).

In augustus 1990 is de Cape May geactiveerd voor Operatie Desert Shield. MARAD ontving daartoe een activeringsopdracht van MSC. Het schip kwam daarmee onder controle van MSC te staan.

In de periode dat de Cape May in de Eemshaven verbleef, was zij nog steeds werkzaam voor militaire en regeringsdoeleinden ten behoeve van MARAD of MSC, of beiden. Op geen enkel moment nam de Cape May deel aan enige commerciële of op winst gerichte activiteit (punt 28 verklaring).

Gedurende de gehele periode van 16 augustus 1990 tot 2 november 1991 heeft het Departement van Defensie van de VS, via MSC, de onkosten van de Cape May betaald en haar activiteiten gedirigeerd. Alle activiteiten van de Cape May gedurende deze periode waren tot steun van regeringsactiviteiten, te weten activiteiten als bevoorradingsschip voor militaire troepen van de VS met betrekking tot taken vastgesteld door de MSC.

3.8 Het hof is van oordeel dat uit de door het Havenschap onweersproken gelaten beëdigde verklaringen van [D.M.] en [J.S.], in samenhang met de overige bewijsstukken bezien, volgt, dat de Cape May ten tijde van de schadevoorvallen in de Eemshaven behoorde tot de Ready Reserve Force Vessels onder bevel van de Military Sealift Command (onderdeel van het Amerikaanse Ministerie van Defensie) en dat de Cape May door de VS was ingezet ten behoeve van de als Desert Shield, respectievelijk Desert Storm bekend staande militaire actie ter realisatie van een aantal Resoluties van de Veiligheidsraad inzake het conflict met Irak. Het feit dat de Cape May tot de RRF behoorde is op zichzelf al voldoende om te concluderen dat zij een auxiliary is, terwijl tevens is komen vast te staan dat de Cape May onder de exclusieve controle van de Amerikaanse strijdkrachten stond, hetgeen een criterium is voor de bepaling of sprake is van een auxiliary.

Voorts blijkt uit voornoemde beëdigde verklaringen dat de Cape May zich vanaf juli 1986 nimmer - en derhalve evenmin in de bewuste periode waarin de schadevoorvallen zich hebben voorgedaan - heeft beziggehouden met commerciële activiteiten.

3.9 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, bezien in samenhang met de onder 3.1 van dit arrest vermelde beslissing van de Hoge Raad, komt het hof tot het oordeel dat ter zake van de vordering van het Havenschap aan de VS immunitieit van jurisdictie toekomt en dat de VS niet onderworpen is aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

3.10 Het Havenschap heeft subsidiair aangevoerd dat zelfs als aangenomen zou moeten worden dat de Cape May alleen voor niet-commerciële doeleinden werd gebruikt, het beroep op immuniteit van jurisdictie van de VS niet gehonoreerd kan worden, omdat de door de VS jegens het Havenschap gepleegde onrechtmatige daad niet het karakter heeft van een handeling “iure imperii” en tevens de VS, door op basis van gelijkwaardigheid een overeenkomst met het Havenschap aan te gaan, heeft deelgenomen aan het normale handelsverkeer.

Dit betoog faalt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 november 1999 immers beslist dat de aard van de handeling of gebeurtenis waaruit de vordering is ontstaan, niet van belang is indien de schuldvordering is ontstaan uit hoofde van de exploitatie van een aan de vreemde staat toebehorend of door hem geëxploiteerd schip in het kader van de vervulling van een typische overheidstaak (zoals militaire acties).

Het subsidiaire verweer van het Havenschap wordt derhalve gepasseerd.

4. De slotsom

4.1 Nu grief II slaagt, behoeven de overige grieven geen bespreking meer. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

4.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het Havenschap in de kosten van het incident in beide instanties worden veroordeeld.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in het incident in hoger beroep na verwijzing:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Groningen van 29 juli 1994, voor zover in het incident gewezen en, opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft kennis te nemen van het geschil;

veroordeelt het Havenschap in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VS voor de eerste aanleg begroot op € 1.542,- voor salaris van de procureur en op € 757,81 voor griffierecht en voor het hoger beroep bij het Gerechtshof te Leeuwarden begroot op € 2.812,- voor salaris van de procureur, € 30,02 voor kosten exploot en op € 190,59 voor griffierecht en in de procedure na verwijzing op € 1.406,- voor salaris van de procureur en op € 77,56 voor kosten exploot;

verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Steeg en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2003.