Hof Arnhem, 16-01-2007, nr. 2006/1110

De onderhavige zaak heeft primair betrekking op het voorgenomen besluit van (de individuele onderneming) RAV tot wijziging per 1 juli 2006 van de dienstroosters voor de regionale ambulancevoorziening Gelderland-Zuid. Dergelijke dienstroosters moeten worden beschouwd als werktijdregelingen. Krachtens artikel 27 lid 1 sub b WOR behoeft RAV voor deze wijziging de instemming van de ondernemingsraad. Daarover zijn RAV en de OR het eens. Op grond van artikel 27 lid 3 WOR is de in artikel 27 lid 1 bedoelde instemming niet vereist, voor zover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. CNV en ABVAKABO FNV zijn betrokken geweest bij de totstandkoming van de CAR-UWO. Vast staat dat de vaststelling, wijziging of intrekking van dienstroosters niet inhoudelijk is geregeld in de CAR-UWO. Dit betekent dat uitsluitend RAV en de ondernemingsraad bevoegd zijn om op de in de WOR voorgeschreven wijze en met gebruikmaking van de in deze wet vermelde (proces)bevoegdheden, te komen tot wijziging van de dienstroosters bij RAV. Het enkele feit dat CNV en ABVAKABO - in het algemeen - als vakverenigingen, in verband met de belangenbehartiging van hun leden, belang hebben bij een strikte naleving van de CAR-UWO, in het bijzonder van de primaire arbeidsvoorwaarden, is onvoldoende om hen op die grond in deze specifieke WOR-procedure als belanghebbenden in de zin van de artikelen 358, 362 en 282 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan te merken. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet (door CNV en ABVAKABO FNV) gesteld of gebleken. Dit betekent dat zij in dit hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. Voorts zullen zij in de kosten van RAV worden veroordeeld.

In het principaal en incidenteel hoger beroep voorts

Tussen partijen staat vast dat de kantonrechter onder 1.5 van de bestreden beschikking per abuis heeft verwezen naar “art. 19:7 “ (CAR-UWO) en “arbeidsovereenkomsten” heeft vermeld in plaats van “artikel 19a:7 CAR-UWO” respectievelijk “aanstellingen als ambtenaar”. In zoverre slaagt de eerste grief in het principaal hoger beroep. Voor het overige is tegen de vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten niet gegriefd, reden waarom het hof eveneens van deze feiten zal uitgaan.

De grief in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de hiervoor vermelde overweging van de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 8. Met het incidenteel hoger beroep wordt (mede) beoogd de in eerste aanleg door de OR naar voren gebrachte stellingen en verweren, die niet door de kantonrechter zijn behandeld, aan de orde te stellen. Het hof zal daarom eerst het incidenteel hoger beroep behandelen.

Artikel 2 van de Richtlijn 93/104/EG van de Raad van de Europese Unie van 23 november 1993 (en van de Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 november 2003, die eerstgenoemde Richtlijn vervangt) definieert voor de toepassing van deze richtlijnen:

“1. arbeidstijd: de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken;

Bij brieven van 9 maart 2006 en 14 maart 2006 heeft RAV de OR verzocht om instemming met de voorgenomen aanpassing van de dienstroosters per 1 juli 2006, onder meer inhoudende de invoering van een aanwezigheidsdienst. RAV heeft aangevoerd (zie onder andere punt 5.2 van haar pleitnotities in hoger beroep) dat in de door haar opgestelde dienstroosters de ingeroosterde nachtelijke aanwezigheidsdiensturen (hierna: AWD-uren), die lopen van 23.00 uur tot 8.00 uur, voor 30% als arbeidstijd worden meegerekend bij de berekening van de formatieve uren. Volgens RAV zijn deze dienstroosters geoorloofd omdat zij in overeenstemming zijn met artikel 19a:7 van de CAR-UWO. In dit artikel is bepaald dat de ambtenaar een vergoeding in tijd ontvangt voor uren die worden doorgebracht in een aanwezigheidsdienst. RAV heeft in dit verband verwezen naar de officiële toelichting op dit artikel, waarin is vermeld dat de tijd die wordt vergoed, meetelt voor het berekenen van de 36-urige werkweek. Het hof verwerpt de hiervoor vermelde stelling van RAV. Weliswaar is juist dat RAV in haar dienstroosters de tijd, doorgebracht in nachtelijke aanwezigheidsdiensten, als arbeidstijd meetelt bij de berekening van de formatieve uren en dus bij de werktijd van de werknemers. Zij telt deze tijd echter niet volledig als arbeidstijd mee, maar slechts voor 30%. Daarmee handelt zij, zoals de OR ook als verweer heeft aangevoerd, in strijd met de in rechtsoverweging 4.4 vermelde richtlijn(en) van (het Europees Parlement en) de Raad van de Europese Unie en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waarin, zoals hiervoor is overwogen, is bepaald dat een dergelijke aanwezigheidsdienst geheel als arbeidstijd dient te worden aangemerkt.

Voormelde richtlijnen hebben in de verhouding tussen RAV als rechtspersoon naar publiek recht en het bij haar werkzame personeel directe werking. Reeds hierom kan de beslissing van de OR de verlangde instemming niet te verlenen niet als onredelijk worden aangemerkt. Dit betekent dat het verweer en de grief in het incidenteel beroep van de OR slaagt.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 tot en met 4.5 is overwogen behoeven de grieven twee tot en met vier van het principaal hoger beroep geen behandeling meer. Niettemin zal het hof voor de gewenste duidelijkheid ook deze grieven behandelen.

Deze grieven richten zich - kort gezegd - tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van RAV en tegen de daarvoor gegeven motivering. Artikel 3 van de Richtlijn 93/104/EG van de Raad van de Europese Unie van 23 november 1993 (en van de Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 november 2003, die eerstgenoemde Richtlijn vervangt) inzake de dagelijkse rusttijd luidt als volgt: “De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat alle werknemers in elk tijdvak van vierentwintig uur een rusttijd van ten minste elf aaneengesloten uren genieten”. Ingevolge artikel 17 leden twee en drie sub c onder iii van voormelde richtlijnen is weliswaar een verkorting van de dagelijkse rusttijd van elf aaneengesloten uren door het verrichten van een aanwezigheidsdienst toegestaan, “mits de betrokken werknemers gelijkwaardige compenserende rusttijden worden geboden of, in de uitzonderlijke gevallen waarin dat op objectieve gronden niet mogelijk is, een passende bescherming.” Voormeld voorgenomen besluit van RAV tot wijziging van de dienstroosters maakt mogelijk dat werknemers in een tijdvak van vierentwintig uren slechts een rusttijd hebben van negen aaneengesloten uren in plaats van elf aaneengesloten uren. Gelet op het arrest van het HvJ EG van 9 september 2003, C-151/02, JAR 2003, 226 (Jaeger) is dit in strijd met voormelde richtlijnen. RAV heeft immers geen volstrekt uitzonderlijke omstandigheden gesteld, waardoor het op objectieve gronden niet mogelijk is compenserende rusttijden en een andere passende bescherming te bieden. Ook op deze grond kan de beslissing van de OR de verlangde instemming niet te verlenen niet als onredelijk worden aangemerkt.

Het subsidiaire verzoek van RAV heeft betrekking op de voorgenomen aanpassing van de dienstroosters gebaseerd op de als productie 1 bij het beroepschrift overgelegde dienstroosters. Deze dienstroosters houden - eveneens - een wijziging van de werktijdregeling in, terwijl vast staat dat deze wijziging niet voorafgaande aan de(ze) procedure (in eerste aanleg) voor instemming aan de OR is voorgelegd. Gelet op artikel 27 lid 4 WOR kan RAV niet in dit verzoek worden ontvangen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven in het principaal beroep. De bestreden beslissing zal - met aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd.

De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart CNV en ABVAKABO FNV niet ontvankelijk in het hoger beroep;

veroordeelt CNV en ABVAKABO FNV in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van RAV gevallen en tot heden begroot op € 894,- voor salaris procureur;

bekrachtigt - met aanvulling van de gronden - de tussen RAV en de OR gegeven beschikking van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 2 oktober 2006;

verklaart RAV niet-ontvankelijk in haar subsidiaire verzoek;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs Knottnerus, Groefsema en Brack en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 16 januari 2007.