CGB, 06-07-2006, nr. 2006-0170, nr. 2006-137

Verweerder heeft aangevoerd dat noch verzoeker noch de begeleider van verzoeker van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om de P&O-adviseur van verweerder om uitleg te vragen over de afwijzing. Indien verzoeker had gemeend dat hij ten onrechte was afgewezen voor de functie en contact had opgenomen met de P&O-adviseur dan was er een kans geweest om te overleggen en wellicht alsnog tot de volgende sollicitatieronde te worden toegelaten. Daarnaast stelt verweerder dat, mocht er al geoordeeld worden dat er een verboden onderscheid is gemaakt, er sinds het vermeende onderscheid een zodanige termijn is verstreken dat er in redelijkheid geen onderzoek meer kan plaatsvinden zoals bedoeld in artikel 14, eerste lid, onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Daar komt bij dat er inmiddels een geschikte kandidaat is aangenomen voor de functie en derhalve de vermeende onrechtmatige gedraging niet meer ongedaan kan worden gemaakt.

De Commissie vat het verweer zo op dat verweerder meent dat verzoeker niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Dit verweer kan niet slagen. Verzoeker is voor een beroep op de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) niet verplicht eerst over de vermeende onrechtmatige gedraging te klagen bij, in dit geval, verweerder. Het enkele feit dat verzoeker niet bij verweerder heeft geklaagd en dat inmiddels een geschikte kandidaat is aangenomen voor de functie, neemt niet weg dat verzoeker een belang heeft bij het oordeel van de Commissie. Een oordeel van de Commissie over de onderhavige kwestie geeft immers zowel verzoeker als verweerder duidelijkheid over de normen en reikwijdte van de WGBH/CZ.

Daarnaast wordt het beroep van verweerder op het verstrijken van een redelijke termijn door de Commissie niet gevolgd, omdat een termijn van een aantal weken tussen de afwijzing en de indiening van het verzoek bij de Commissie niet zodanig is dat er geen onderzoek meer mogelijk is. Verzoeker is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek.

Ingevolge artikel 4, aanhef en onderdeel a, WGBH/CZ is het verboden onderscheid te maken tussen personen op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte bij de arbeid, onder meer bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Nu verzoeker een auditieve beperking heeft en verweerder hem heeft afgewezen voor een functie kan aan deze bepaling worden getoetst.

Net als bij de andere door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde gronden, is het uitgangspunt van de WGBH/CZ dat er eerst sprake kan zijn van onderscheid als vaststaat dat de betrokkene geschikt is voor de functie die in geding is. Een werkgever is niet verplicht een persoon aan te stellen of in dienst te houden in een functie waarvoor de betrokkene de benodigde capaciteiten mist.

Is een gehandicapte of chronisch zieke ongeschikt voor de functie omdat hij bepaalde diploma's of vaardigheden mist, dan staat de ongeschiktheid los van de handicap of chronische ziekte en kan hij met betrekking tot besluiten inzake het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding, de bevordering en andere beslissingen waarbij de geschiktheid van belang is geen beroep doen op de WGBH/CZ. Er kan dan ook geen sprake zijn van strijd met de WGBH/CZ.

Is een gehandicapte of chronisch zieke ongeschikt voor de functie vanwege zijn handicap of chronische ziekte, dan kan hij met betrekking tot besluiten als bedoeld in 3.6 waarbij de geschiktheid van belang is in beginsel toch bescherming ontlenen aan het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Op grond van artikel 2 WGBH/CZ zijn de aanbieders van arbeid, waaronder werkgevers, immers gehouden om naar gelang de behoefte van de gehandicapte of chronisch zieke doeltreffende aanpassingen te verrichten, opdat een gehandicapte of chronisch zieke alsnog kan deelnemen aan het arbeidsproces, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen. Deze verplichting brengt, ook volgens vaste oordelenlijn van de Commissie, de plicht met zich voor een werkgever om desgevraagd te onderzoeken of de met een handicap of chronische ziekte samenhangende beperkingen kunnen worden opgeheven door één of meer aanpassingen. Als kan worden vastgesteld dat de betrokkene wezenlijke taken niet kan uitvoeren en er geen doeltreffende aanpassing mogelijk is waardoor deze beperkingen kunnen worden opgeheven, dan is geen sprake van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte (zie ook CGB 17 maart 2005, oordeel 2005-44 en CGB 28 april 2005, oordeel 2005-78, CGB 10 januari 2006, oordeel 2006-3). Een werkgever is dus niet gehouden een gehandicapte of chronisch zieke in dienst te nemen of te houden die ongeschikt is voor een functie. In het verlengde hiervan mogen werkgevers eisen stellen die voor het vervullen van een functie noodzakelijk zijn en, binnen de grenzen van de Wet op de medische keuringen (WMK), de indiensttreding afhankelijk stellen van de uitkomsten van een medische keuring.

Als is gebleken dat de betrokkene in staat is om wezenlijke taken van de functie uit te voeren, wordt betrokkene derhalve in beginsel beschermd door de WGBH/CZ. Volledigheidshalve merkt de Commissie hierbij op dat het niet haar taak is om te oordelen over de geschiktheid van personen voor de functie, maar beperkt zij zich tot het geven van een oordeel over de vraag of bij besluiten als bedoeld in 3.6 waarbij de geschiktheid van belang is verboden onderscheid is gemaakt vanwege een handicap of chronische ziekte.

Verweerder stelt dat verzoeker weliswaar, op basis van zijn curriculum vitae, in beginsel geschikt is voor de functie, maar dat tijdens het sollicitatiegesprek bleek dat verzoeker niet voldoet aan één van de wezenlijke functie-eisen, te weten het beschikken over goede contactuele vaardigheden ofwel mondelinge communicatie. Verweerder heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

Mondelinge communicatie vormt een belangrijk onderdeel van de functie financieel-administratief medewerker. De financieel-administratief medewerker is vraagbaak voor ongeveer 50 leidinggevende medewerkers. Raadpleging van de medewerker door deze leidinggevende medewerkers, geschiedt zowel gepland als ongepland. De financieel-administratief medewerker heeft gemiddeld vier tot vijf gesprekken per dag waarvan alleen gesprekken over ingewikkelde kwesties op afspraak plaatsvinden. De gesprekken variëren van vijf minuten tot een uur. Daarnaast vinden er nog ongeveer tien telefoongesprekken plaats en in beperkte mate worden vragen via de e-mail gesteld. De e-mail leent zich niet goed voor de beantwoording van het soort vragen dat de financieel-administratief medewerker moet beantwoorden omdat er vaak moet worden doorgevraagd. De onderlinge contacten en afstemming zijn zeer belangrijk zodat er geen informatie (en dus geld) verloren gaat en stafmedewerkers servicegericht kunnen werken. Ook de afstemming tussen de collega's van het stafbureau onderling en met de centrale administratie is belangrijk. Moeizame communicatie verstoort een goede samenwerking en kan ertoe leiden dat dingen dubbel worden gedaan of ten onrechte niet worden uitgevoerd. Deze onderlinge afstemming vindt zowel tweewekelijks plaats in de vorm van een werkoverleg met de directe collega's, alsook eenmaal per maand met de directeur bedrijfsvoering. Naast deze overlegvormen in de divisie wordt van de decentrale stafmedewerkers ook inbreng verwacht in organisatiebrede werkgroepen.

Omdat de mondelinge communicatie een essentieel onderdeel vormt van de functie heeft verweerder, vanwege de auditieve beperking van verzoeker, na het voorstellen van de leden van de sollicitatiecommissie de tolk gevraagd niet voor verzoeker te vertalen. Op deze wijze kon verweerder toetsen of, en zo ja in welke mate, mondelinge communicatie zonder tolk mogelijk was. Dit heeft verweerder ook in het sollicitatiegesprek kenbaar gemaakt. Na enkele minuten moest echter worden geconstateerd dat verzoeker geheel onverstaanbaar was en dat de auditieve beperking van verzoeker inhoudt dat hij doof is. Hoewel verweerder begrijpt dat verzoeker door de zenuwen voor het sollicitatiegesprek wellicht minder goed uit zijn woorden kwam, neemt dit niet weg dat verzoeker ook in de functie van financieel-administratief medewerker dagelijks onder druk dient te presteren.

Verweerder heeft desgevraagd verklaard dat in het sollicitatiegesprek is gesproken over enkele aanpassingen zoals bijvoorbeeld een beeldtelefoon en de zogenaamde blackberry. Ook heeft verzoeker toegelicht dat één-op-één-gesprekken volgens hem geen probleem zijn. Werkgroepvergaderingen zijn volgens zijn jobcoach wel een probleem.

Verweerder heeft ook verklaard tijdens het sollicitatiegesprek geen nadere uitleg aan verzoeker of zijn jobcoach te hebben gevraagd hoe deze aanpassingen verzoeker in zijn functioneren kunnen ondersteunen en in hoeverre die zijn auditieve beperking in relatie tot de functie zouden kunnen opheffen.

Ook wanneer er geen andere geschiktere kandidaten waren geweest, had verweerder verzoeker niet uitgenodigd voor een tweede gesprek omdat verzoeker een essentieel onderdeel van de functie, de mondelinge communicatie, niet kan vervullen. De besproken aanpassingen waren onvoldoende om verzoeker alsnog geschikt te achten voor de functie.

Verweerder heeft desgevraagd aangegeven dat hij voor noch na het sollicitatiegesprek heeft overwogen informatie in te winnen over de auditieve beperking van verzoeker en mogelijke aanpassingen. De leden van de sollicitatiecommissie hadden zich vooraf niet gerealiseerd dat verzoekers auditieve beperking gelijkstond aan doofheid. In dit verband bracht verweerder naar voren dat hij verzoekers e-mail van 8 februari 2006, waarin hij aankondigde een tolk mee te zullen nemen naar het gesprek, pas kort voor het met hem te voeren gesprek onder de aandacht van de leden van de sollicitatiecommissie kon brengen.

Omdat verzoeker niet geschikt is voor de functie en twee andere kandidaten volledig voldeden aan de selectiecriteria, heeft verweerder verzoeker afgewezen voor de functie. De reden dat in de e-mail wordt verwezen naar de handicap van verzoeker is dat verzoeker hiermee in de toekomst mogelijk zijn voordeel kon doen.

Verzoeker stelt dat hij wel geschikt is om de functie van financieel-administratief medewerker te vervullen omdat hij aan alle functie-eisen voldoet, ook wat betreft de mondelinge communicatie. Verzoeker heeft in het sollicitatiegesprek verteld dat één-op-één-gesprekken altijd goed gaan. Hij heeft dan geen tolk nodig. Verzoeker kan goed liplezen waarbij het wel belangrijk is dat de gesprekspartner rustig praat. Verzoeker acht zichzelf, ook gelet op zijn ervaring in zijn huidige baan, geschikt om vragen aan de balie te beantwoorden. Bij (grote) overleggen maakt verzoeker altijd gebruik van een tolk. In zijn huidige baan is ongeveer twee keer per week, vaak op vaste dagen, een tolk op zijn werk aanwezig. Dit heeft hij ook in het sollicitatiegesprek aan verweerder aangegeven. Verweerder ging hier echter niet op in. Ook heeft verzoeker in het sollicitatiegesprek een aantal hulpmiddelen ter sprake gebracht, zoals de beeldtelefoon, teksttelefoon en de zogenaamde blackberry.

Verzoeker voelde zich door de gang van zaken tijdens het sollicitatiegesprek onder druk gezet. Het is verzoeker niet duidelijk gemaakt waarom de tolk werd gevraagd een tijdlang niet te vertalen. Door de sollicitatiecommissie werden alleen vragen gesteld over zijn doofheid en de implicaties daarvan voor allerlei situaties die zich bij het werk kunnen voordoen. Er werd niet gesproken over de inhoud van de functie. Ook heeft verweerder niet gevraagd naar de wijze waarop verzoeker thans in zijn huidige baan functioneert. Verzoeker heeft dan ook geen kans gekregen om zijn kwaliteiten te laten zien. Verzoeker heeft de indruk dat de sollicitatiecommissie was overrompeld door zijn auditieve beperking, terwijl hij toch in zijn curriculum vitae hiervan melding had gemaakt en verweerder van te voren op de hoogte had gesteld van de tolk die hij zou meebrengen.

De Commissie dient allereerst vast te stellen of de mondelinge communicatie een essentieel onderdeel vormt van de openstaande functie en vervolgens of verzoeker, al dan niet met behulp van een doeltreffende aanpassing, geschikt kan worden geacht. Op grond van hetgeen verzoeker en verweerder hierover hebben aangevoerd, oordeelt de Commissie als volgt.

De Commissie constateert dat de mondelinge communicatie volgens verweerder een essentiële functie-eis is en dat verweerder meent dat verzoeker vanwege zijn auditieve beperking niet aan deze functie-eis voldoet. De Commissie merkt in dit verband op dat één van de doelstellingen van de WGBH/CZ is om te voorkomen dat werkgevers en andere aanbieders van arbeid zich bij hun aannamebeleid laten leiden door stereotype verwachtingen en vooronderstellingen. Ter voorkoming van de onterechte uitsluiting van gehandicapte en chronische zieke werknemers dienen de mogelijkheden en beperkingen van een individu in hun context te worden beoordeeld en rust er op grond van artikel 2 WGBH/CZ op werkgevers en andere aanbieders van arbeid de verplichting desgevraagd na te gaan of de arbeidsplaats door het verrichten van een doeltreffende aanpassing alsnog geschikt kan worden gemaakt (vergelijk Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 6).

De Commissie stelt vast dat verweerder niet op systematische wijze heeft onderzocht of verzoeker aan de door verweerder essentieel geachte functie-eis voldeed en, voor zover verzoeker er vanwege zijn beperking niet aan voldeed, of een doeltreffende aanpassing mogelijk was geweest. Noch vooraf noch achteraf heeft verweerder aanleiding gezien zich te informeren over de mogelijkheden en onmogelijkheden die de auditieve beperking voor verzoeker met zich brengt en of aanpassingen mogelijk zijn. Dit had wel van verweerder mogen worden verwacht, temeer omdat verzoeker op zijn curriculum vitae melding maakte van zijn auditieve beperking, heeft verwezen naar Bureau Arbeid voor verdere informatie en de dag voorafgaande aan het sollicitatiegesprek verweerder heeft geïnformeerd dat hij een tolk gebarentaal zou meebrengen. Het komt de Commissie voor dat verweerder zich heeft laten leiden door vooronderstellingen zonder het waarheidsgehalte hiervan te onderzoeken. Dit blijkt onder meer uit de wijze waarop het sollicitatiegesprek is verlopen. Verweerder heeft in het sollicitatiegesprek de tolk meteen verzocht niet te vertalen om vast te stellen of communicatie ook zonder tolk mogelijk was, zonder te verifiëren of verzoeker duidelijk was waarom dit nodig werd geacht. Het is de Commissie gebleken — en had verweerder ook duidelijk moeten zijn — dat verzoeker zich door deze gang van zaken overrompeld voelde. Zij sluit niet uit dat dit zijn weerslag heeft gehad op het verdere verloop van het gesprek. Verweerder heeft verklaard de druk die hierdoor op verzoeker is geplaatst aanvaardbaar te vinden, omdat verzoeker ook in de dagelijkse praktijk in de functie van financieel-administratief medewerker met een grote werkdruk te maken zou krijgen. Naar de mening van de Commissie is werkdruk evenwel niet zonder meer te vergelijken met de druk die een sollicitatiegesprek met zich brengt. Omdat bleek dat verzoeker in de situatie van het sollicitatiegesprek onvoldoende in staat was om op gelijke wijze te communiceren als mensen zonder auditieve beperkingen, heeft verweerder geconcludeerd dat verzoeker niet voldeed aan een, in zijn ogen, essentiële functie-eis. De Commissie constateert dat verweerder door verzoeker aldus te benaderen, hem in vergelijking met horende sollicitanten weinig ruimte heeft geboden om de door hem gestelde geschiktheid voor de functie nader toe te lichten. Vervolgens heeft verweerder nagelaten te onderzoeken of de door hem geconstateerde ongeschiktheid van verzoeker op enigerlei wijze zou kunnen worden opgeheven met behulp van bepaalde aanpassingen. Een andere opstelling had van verweerder mogen worden verwacht, mede gelet op de stelling van verweerder dat hij als werkgever uitgaat van de arbeidsgeschiktheid van medewerkers en ter illustratie daarvan heeft gewezen op initiatieven om mogelijkheden te scheppen voor chronisch zieke tieners (die een deel vormen van de patiëntenkring van verweerder) om binnen zijn organisatie werkervaring op te doen.

Zonder een oordeel uit te spreken over de daadwerkelijke geschiktheid van verzoeker voor de functie, oordeelt de Commissie dat verweerder verzoeker heeft afgewezen vanwege zijn handicap, zonder te onderzoeken of verzoeker met behulp van een doeltreffende aanpassing alsnog is staat zou zijn de bij de functie behorende wezenlijke taken uit te voeren. Daarmee heeft verweerder onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte.

Nu de Commissie reeds heeft geconstateerd dat de gang van zaken tijdens onder meer het sollicitatiegesprek onzorgvuldig is geweest, en daarop mede het oordeel baseert dat verweerder verzoeker heeft afgewezen vanwege zijn handicap, ziet de Commissie geen reden voor een afzonderlijke beoordeling van de bejegening tijdens het sollicitatiegesprek.