Rb. Zwolle-Lelystad, 16-11-2005, nr. 104330HAZA04-1693

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Enkelvoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 104330 HA ZA 04-1693

Uitspraak : 16 november 2005

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser,

procureur mr. R.K.E. Buysrogge,

advocaat mr. P.M. Gompen te 's-Gravenhage,

en

de besloten vennootschap GIANT EUROPE B.V.,

gevestigd te Lelystad,

gedaagde,

procureur mr. T. Mulder,

hierna aan te duiden met [eiser] en Giant.

PROCESGANG

De zaak is bij op 13 december 2004 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:

- een dagvaarding en een akte houdende overlegging van producties van de zijde van [eiser];

- een conclusie van antwoord van de zijde van Giant;

- een conclusie van repliek tevens houdende akte tot vermeerdering van eis van de zijde van [eiser];

- een conclusie van dupliek van de zijde van Giant;

- een akte uitlating producties van de zijde van [eiser].

Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van [eiser], zoals bij akte vermeerderd, strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Primair Giant in haar hoedanigheid van borg veroordeelt tot betaling van de door [eiser] gederfde huurpenningen ten gevolge van de tekortkoming door [A] B.V. c.q. Cycle Land B.V. in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst tussen [eiser] en [A] B.V., zijnde een bedrag van

EUR 54.887,82, te vermeerderen met de huurpenningen over iedere maand dat het gehuurde leeg staat, maar tot uiterlijk 1 juni 2010;

2. Subsidiair Giant veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 54.887,82, te vermeerderen met de huurpenningen over iedere maand dat het gehuurde leeg staat, maar tot uiterlijk 1 juni 2010, zijnde de door [eiser] geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen door Giant;

3. Giant veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten voor een bedrag groot EUR 1.542,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Giant veroordeelt in de kosten van deze procedure.

Daartegen is door Giant verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank [eiser] in zijn vorderingen niet ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, met bepaling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat [eiser] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf 8 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis.

MOTIVERING

1. Vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast:

1.1 Bij huurovereenkomst van 26 mei 2000 heeft Vastgoed Dronten B.V. aan [A] The Bike Company B.V. (hierna: [B] B.V.) de bedrijfsruimte, gelegen te Zwolle aan [adres] ten behoeve van het magazijn, verhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar, met de mogelijkheid de huurovereenkomst te verlengen voor een aansluitende periode van vijf jaar.

1.2 In artikel 7.2 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:

Giant Europe B.V. stelt zich hierbij jegens verhuurder borg voor huurder ter zake van al hetgeen huurder uit hoofde van de onderhavige overeenkomst aan huurpenningen verschuldigd is/wordt.

1.3 [eiser] is per 1 juni 2000 de rechtsopvolger van Vastgoed Dronten B.V.

1.4 Tussen [B] B.V. en Cycle Land B.V. is op 19 september 2001 een overeenkomst gesloten, waarbij de activa van [B] B.V. per 1 mei 2001 aan Cycle Land B.V. zijn verkocht.

1.5 Vanaf 1 mei 2001 voldeed Cycle Land B.V. de huur aan [eiser] met betrekking tot de onder 1.1 genoemde bedrijfsruimte.

1.6 [B] B.V. is op 8 november 2002 ontbonden.

1.7 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister d.d. 6 oktober 2004 zijn de handelsnamen van Cycle Land B.V. "Bike Totaal Zwolle" en "Cycle Land B.V.".

1.8 Bij faxen van 2 maart 2004, 25 maart 2004, 29 april 2004 en 12 mei 2004 heeft [eiser] zich tot Bike Totaal Zwolle, in de persoon van de heer [C], gewend in verband met achterstallige huurpenningen. Nadien, op 13 mei 2004 en op 19 augustus 2004, zijn door dan wel namens [eiser], in verband met de achterstallige huur, faxen aan "Administratiekantoor van Cycle Land B.V/Bike Totaal Zwolle" verzonden.

1.9 De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 18 mei 2004 Giant aangesproken als borg voor de betaling van achterstallige huurpenningen ten bedrage van EUR 19.852,61.

1.10 Bij brief van de heer [C] d.d. 20 augustus 2004 namens Bike Totaal Zwolle is aan [eiser] bericht dat de onder 1.1 genoemde bedrijfsruimte per 1 oktober 2004 leeg aan [eiser] wordt opgeleverd.

1.11 Cycle Land B.V. is bij vonnis van 22 september 2004 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft bij brief aan [eiser] van 8 oktober 2004 de huur opgezegd. Bij brief van 16 november 2004 heeft de curator aan [eiser] medegedeeld dat het pand op 11 november 2004 leeg is en dat de huurovereenkomst eindigt per 11 november 2004.

2. Standpunt van [eiser]

2.1 [eiser] heeft geen contractuele relatie met Cycle Land B.V. en hij heeft er nooit mee ingestemd dat Cycle Land B.V. in de plaats zou treden van [B] B.V. als huurder. Aanspreekpunt voor de achterstallige huur is nog steeds [B] B.V.

Giant heeft zich jegens Vastgoed Dronten B.V. als borg verbonden voor hetgeen [B] B.V. uit hoofde van de huurovereenkomst aan huurpenningen is verschuldigd. Nu de borgstelling als afhankelijk recht en als nevenrecht is overgegaan op [eiser] als rechtsopvolger van Vastgoed Dronten B.V., dient Giant aan [eiser] de achterstallige huurpenningen te voldoen alsmede de huurpenningen tot 1 juni 2010, voor het geval vóór die datum geen nieuwe huurder is gevonden.

2.2 Voor het geval Cycle Land B.V. als de contractspartij van [eiser] moet worden beschouwd, moet Giant geacht worden zich ook borg gesteld te hebben ten behoeve van Cycle Land B.V. Cycle Land B.V. is immers een doorstart van [B] B.V. en deze twee vennootschappen moeten vereenzelvigd worden.

2.3 Indien Giant niet als borg kan worden aangesproken, is zij jegens [eiser] uit hoofde van onrechtmatig handelen aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade. Giant heeft als aandeelhouder van [B] B.V. deze vennootschap geliquideerd, zonder [eiser] als verhuurder en contractspartij van [B] B.V. hierin te kennen. Door vervolgens zonder medeweten van [eiser] een nieuwe vennootschap in het gehuurde te laten vestigen, wetende dat door deze constructie de aanspraken van [eiser] op Giant als borg verloren zouden gaan, heeft Giant onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld, waardoor [eiser] schade heeft geleden.

3. Standpunt van Giant

3.1 In artikel 7:226, lid 3, BW is bepaald dat slechts die bedingen, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van een zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie, op de verkrijger overgaan. Een borgstelling behoort niet tot een dergelijk beding. Nu een borgtocht ook niet behoort tot de essentialia van de huurovereenkomst gaat deze borgtocht ten behoeve van de oorspronkelijke verhuurder bij eigendomsovergang van het gehuurde niet over op de nieuwe verhuurder, i.c. [eiser]. Door de rechtsopvolging van [eiser] is de borgstelling derhalve komen te vervallen. Dit geldt te meer nu de borgstelling door Giant samenhangt met de bijzondere relatie tussen de toenmalige verhuurder Vastgoed Dronten B.V. en de toenmalige huurder [B] B.V., van welke vennootschap Giant ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst aandeelhouder was. De borgstelling is derhalve een zuiver persoonlijk recht ten behoeve van Vastgoed Dronten B.V., welk recht niet op [eiser] is overgegaan.

3.2 Subsidiair, voor het geval het onder 3.1 gestelde niet wordt gevolgd, is van belang dat Cycle Land B.V. het in het gehuurde geëxploiteerde bedrijf per 1 mei 2001 van [B] B.V. heeft overgenomen en heeft voortgezet. Uit de feitelijke gang van zaken vanaf 1 mei 2001 blijkt dat Cycle Land B.V. als huurder in de plaats is gesteld van [B] B.V. en dat [eiser] hiermee heeft ingestemd. De indeplaatsstelling is een contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW. In artikel 6:157, lid 2, BW is in dit verband bepaald dat rechten uit borgtocht door de contractsovername teniet gaan, tenzij de borg tevoren in handhaving heeft ingestemd. Van instemming van Giant met de handhaving van de borgstelling is geen sprake. Door de indeplaatsstelling van Cycle Land B.V. als huurder kan [eiser] zich derhalve niet beroepen op de borgstelling.

3.3 Van onrechtmatig handelen van Giant is geen sprake. Giant had, als aandeelhouder van [B] B.V., niet de verplichting om Vastgoed Dronten B.V. dan wel [eiser] te informeren over de ontbinding van [B] B.V. In de overeenkomst van 19 september 2001, waarbij de activa van [B] B.V. zijn verkocht aan Cycle Land B.V., is immers vermeld dat de verhuurder van [B] B.V. zich jegens de verkoper ([B] B.V.) en de koper (Cycle Land B.V.) bereid heeft verklaard tot indeplaatsstelling van Cycle Land B.V. als huurder. Voorts heeft te gelden dat, nu [eiser] heeft ingestemd met de indeplaatsstelling van Cycle Land B.V. als huurder en door deze indeplaatsstelling de borgstelling is komen te vervallen, het causaal verband tussen het beweerdelijk onrechtmatig handelen van Giant B.V. en de door [eiser] beweerdelijk geleden schade ontbreekt.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 In dit geding is in de eerste plaats de vraag aan de orde of Giant, nadat [eiser] als rechtsopvolger van Vastgoed Dronten B.V. verhuurder van [B] B.V. was geworden, als borg jegens [eiser] gebonden is gebleven.

4.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt voorop gesteld dat de borgtocht een afhankelijk recht is in de zin van artikel 3:7 BW. Dit brengt mee dat bij de overgang van de hoofdverbintenis de borgtocht mee over gaat op de verkrijger. Voorts is de borgtocht een nevenrecht, waarvoor in artikel 6:142, lid 1, BW is bepaald dat bij de overgang van

een vordering op een nieuwe schuldeiser deze de daarbij behorende nevenrechten, zoals een borgtocht, verkrijgt.

4.3 Giant heeft verwezen naar artikel 7:226, lid 3, BW en zij stelt dat, nu de borgtocht geen beding is als bedoeld in dat artikellid, [eiser] geen recht kan doen gelden op de door Giant afgegeven borgstelling.

Dit betoog faalt. In artikel 7:226, lid 3, BW is bepaald dat de verkrijger slechts wordt gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. Het gaat in dit artikellid om bedingen tussen een verhuurder en een huurder, waardoor een verkrijger/opvolgend verhuurder wordt gebonden. In de onderhavige zaak gaat het echter om een borgtocht tussen een verhuurder en een borgtochtverlener, waardoor de verkrijger/opvolgend verhuurder ([eiser]) juist niet wordt gebonden, maar een (neven-)recht verkrijgt. Het feit dat [eiser] opvolgend verhuurder is geworden brengt dan ook niet mee dat hij geen recht meer kan doen gelden op de door Giant afgegeven borgstelling. Dit lijdt uitzondering indien uit de borgtocht zelf zou blijken dat deze alleen ten behoeve van de oorspronkelijke schuldeiser, i.c. Vastgoed Dronten B.V., is aangegaan. Giant heeft in dit verband aangevoerd dat tussen de toenmalige verhuurder Vastgoed Dronten B.V. en de toenmalige huurder [B] B.V. een bijzondere relatie bestond en dat, gezien die bijzondere relatie, de borgstelling als een zuiver persoonlijk recht van Vastgoed Dronten B.V. moet worden aangemerkt.

Nu de huurovereenkomst, waarin de borgstelling is opgenomen, geen enkel aanknopingspunt bevat om te oordelen dat deze borgstelling door Giant slechts ten behoeve van de oorspronkelijke verhuurder c.q. schuldeiser Vastgoed Dronten B.V. is aangegaan, gaat dit betoog van Giant niet op.

4.4 Gelet op hetgeen onder 4.2 en 4.3 is overwogen faalt het betoog van Giant dat, door de rechtsopvolging van [eiser], laatstgenoemde geen recht meer kan doen gelden op de door Giant afgegeven borgstelling.

4.5 Vervolgens is de vraag aan de orde of Cycle Land B.V. in de plaats is gesteld van [B] B.V. als huurder. Als dat het geval is, brengt het bepaalde in artikel 6:157, lid 2, BW mee dat de borgstelling van Giant is komen te vervallen, tenzij Giant als borg tevoren in handhaving van de borgstelling heeft toegestemd.

4.6 Bij de vraag of [eiser] (stilzwijgend) heeft ingestemd met een indeplaats- stelling van Cycle Land B.V. als huurder van de onder 1.1 genoemde bedrijfsruimte is het volgende van belang.

Vaststaat dat Cycle Land B.V. vanaf 1 mei 2001 de huur aan [eiser] voldeed. Giant heeft voorts onweersproken gesteld dat in de tweede helft van 2003 tussen [eiser] en Bike Totaal Zwolle, de handelsnaam van Cycle Land B.V., betalingsafspraken zijn gemaakt, onder meer inhoudende dat Bike Totaal Zwolle een lagere huur hoefde te betalen dan was overeengekomen. Verder staat vast dat [eiser], in verband met een achterstand in de betaling van de verschuldigde huur, vanaf maart 2004 brieven heeft gestuurd aan Bike Totaal Zwolle en later brieven heeft gestuurd aan "Administratiekantoor Cycle Land B.V.". Ten slotte staat vast dat, na het faillissement van Cycle Land B.V., de curator bij brief aan [eiser] van 8 oktober 2004 de huurovereenkomst heeft opgezegd, welke huuropzegging - naar Giant onweersproken heeft gesteld - door [eiser] is geaccepteerd.

Deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen de conclusie dat [eiser] stilzwijgend heeft ingestemd met een indeplaatsstelling van Cycle Land B.V. als huurder.

4.7 Het betoog van [eiser] dat, gelet op artikel 6:70 BW, ook een derde de schuld van een ander kan voldoen en dat uit het feit dat Cycle Land B.V. de huur aan [eiser] betaalde niet kan worden afgeleid dat hij heeft ingestemd met haar indeplaatsstelling als huurder leidt niet tot een ander oordeel. Met dit betoog, ertoe strekkende dat Cycle Land B.V. (vrijwillig) een schuld van [B] B.V. heeft voldaan, verdraagt zich niet dat [eiser] Cycle Land B.V. heeft gesommeerd tot betaling van de verschuldigde huur.

4.8 Dat, naar [eiser] heeft aangevoerd, hij in september/oktober 2003 door de heer Hamstra, voormalig financieel directeur van Giant, en de heer [C] van [B] B.V. is gepolst over een eventuele indeplaatsstelling, waaraan [eiser] naar hij stelt drie voorwaarden verbond en waarna genoemde heren volgens [eiser] op hun verzoek om indeplaatsstelling niet meer zijn teruggekomen, kan er niet aan afdoen dat [eiser], zoals onder 4.6 is overwogen, stilzwijgend heeft ingestemd met een indeplaatsstelling door Cycle Land B.V. Ook dit betoog kan [eiser] derhalve niet baten.

4.9 De stelling van [eiser] dat Cycle Land B.V. een doorstart is van [B] B.V. en dat deze twee vennootschappen daarom vereenzelvigd moeten worden gaat evenmin op. Giant heeft immers gemotiveerd betwist dat sprake kan zijn van vereenzelviging, welke betwisting [eiser] onweersproken heeft gelaten.

4.10 Gelet op hetgeen onder 4.6 tot en met 4.9 is overwogen wordt geoordeeld dat [eiser] stilzwijgend heeft ingestemd met een indeplaatsstelling door Cycle Land B.V. als huurder van de onder 1.1 genoemde bedrijfsruimte. Dat Cycle Land B.V. zich niet met een vordering tot indeplaatsstelling tot de kantonrechter heeft gewend maakt dit, anders dan [eiser] heeft gesteld, niet anders. Voor het instellen van een dergelijke vordering bestond immers geen aanleiding, nu [eiser] stilzwijgend heeft ingestemd met een indeplaatsstelling.

4.11 Nu [eiser] stilzwijgend heeft ingestemd met een indeplaatsstelling van Cycle Land B.V. als huurder is de borgstelling, gelet op het bepaalde in artikel 6:157, lid 2, BW komen te vervallen. Dit zou anders zijn indien Giant met handhaving van de borgstelling heeft ingestemd. Vaststaat echter dat van dergelijke instemming van Giant geen sprake is.

4.12 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient de vordering onder 1 van het petitum te worden afgewezen.

4.13 Bij de vordering onder 2 van het petitum stelt [eiser] dat Giant onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Kort samengevat heeft [eiser] hiertoe aangevoerd dat Giant, door - zonder [eiser] hierin te kennen - [B] B.V. te ontbinden en het gehuurde in gebruik te geven althans onder te verhuren aan Cycle Land B.V., onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

Nog daargelaten de vraag of Giant, door [eiser] niet te informeren over de ontbinding van [B] B.V., onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, ontbreekt het causaal verband tussen het niet voldoen aan een informatieplicht en de door [eiser] geleden schade, bestaande uit vermogensnadeel wegens het vervallen van de borgstelling. De borgstelling is immers niet vervallen door de ontbinding van [B] B.V. en het nalaten van Giant [eiser] hierover te informeren, maar deze is - zoals hiervoor onder 4.11 is overwogen - vervallen door de stilzwijgende instemming van [eiser] met een indeplaatsstelling door Cycle Land B.V.

4.14 Gelet op hetgeen onder 4.13 is overwogen dient ook de vordering onder 2 van het petitum te worden afgewezen.

4.15 De eindconclusie is dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden veroordeeld. In haar conclusie van antwoord heeft Giant geconcludeerd tot veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, met bepaling dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] veroordeeld wordt tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten vanaf acht dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis. De rechtbank begrijpt dat Giant de kostenveroordeling, waaronder mede begrepen de veroordeling van [eiser] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad verklaard wenst te zien. Aldus zal de kostenveroordeling, waartegen door [eiser] verder geen afzonderlijk verweer is gevoerd, worden toegewezen.

BESLISSING

I. De rechtbank wijst het gevorderde af;

II. [eiser] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van Giant gevallen, bepaald op EUR 3.028,--, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van dit vonnis;

III. Verklaart dit vonnis, voor zover het de onder II. genoemde kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. Loman en in het openbaar uitgesproken op woensdag 16 november 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.