Rb. Zwolle-Lelystad, 08-02-2012, nr. 568187 CV 11-11618

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Lelystad

zaaknr.: 568187 CV 11-11618

datum : 8 februari 2012

Vonnis in de zaak van:

[EISENDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

eisende partij, hierna te noemen [Eisende partij],

gemachtigde: mr. L.T. den Hollander, advocaat te Zwolle,

tegen

de besloten vennootschap

[GEDAAGDE PARTIJ],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde partij],

gemachtigde: mr. S.R. Akster, bedrijfsjurist bij USG People The Netherlands B.V. te Almere.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- de dagvaarding d.d. 28 juli 2011

- het antwoord van [gedaagde partij]

- de nadere toelichting van partijen.

Het geschil

1

[Eisende partij] heeft gevorderd de veroordeling van [gedaagde partij], uitvoerbaar bij voorraad, om aan haar te betalen het achterstallig loon over de periode van 10 maart 2011 tot 8 april 2011 ad

€ 1.440,00 bruto alsmede het vakantiegeld over genoemd bedrag ad € 115,20 bruto, de niet genoten vakantieuren ad € 110,88 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente alsmede de buitengerechtelijke kosten ad € 357,00. Voorts heeft [Eisende partij] gevorderd om aan haar een deugdelijke salarisspecificatie te verstrekken op straffe van een dwangsom en veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten van de procedure.

2

[gedaagde partij] heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [Eisende partij] in de kosten van de procedure.

De beoordeling

3

Bij de beoordeling van het geschil kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

3.1

[gedaagde partij] is een dochteronderneming van USG People N.V. en houdt zich bezig met het verrichten van payrolldiensten.

3.2

[gedaagde partij] is met [Eisende partij] voor de periode van 8 februari 2011 tot en met 7 april 2011 een arbeidsovereenkomst aangegaan. In de tussen partijen opgemaakte schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgenomen:

“Artikel 1: Functie en arbeidsduur

1. Werknemer wordt door werkgever ter beschikking gesteld aan de hierna volgende opdrachtgever om aldaar onder leiding en toezicht van deze opdrachtgever arbeid te verrichten.

Naam opdrachtgever [opdrachtgever] B.V.

(…)

4. De gebruikelijke gemiddelde arbeidsduur bedraagt minimaal 24,00 uur per week, de werktijden zijn in overleg.

(…)

Artikel 2: Toepasselijkheid CAO

1. Op deze arbeidsovereenkomst zijn de huidige en toekomstige bepalingen van de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen van toepassing (…)

(…)

Artikel 4: Inlenersbeloning

(…)

3. Het brutoloon bedraagt voor wat betreft de werkzaamheden bij voornoemde opdrachtgever bij aanvang van deze arbeidsovereenkomst € 15,-- per uur (volgens CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen).

(…)

5. Gedurende de eerste 52 gewerkte weken is werkgever slechts loon verschuldigd over de periode(n) dat de werknemer metterdaad arbeid heeft verricht.”

3.3

In artikel 6 lid 4 van de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen, hierna de CAO, is bepaald:

“Gedurende de eerste 52 gewerkte weken is de werkgever gerechtigd bij payroll-overeenkomst overeen te komen dat het loon slechts verschuldigd is over de periode(n) , dat de werknemer metterdaad arbeid heeft verricht.”

3.4

Per 9 maart 2011 heeft [opdrachtgever] B.V. de inleenopdracht beëindigd. [gedaagde partij] is er niet in geslaagd [Eisende partij] bij een andere opdrachtgever te (her)plaatsen.

3.5

Ingaande 9 maart 2011 heeft [gedaagde partij] geen loonbetalingen meer aan [Eisende partij] verricht vanwege het wegvallen van arbeid conform artikel 6 lid 4 van de CAO en artikel 4.5 van de arbeidsovereenkomst.

4

[Eisende partij] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij met [gedaagde partij] een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een vast (minimum) aantal uren, te weten 24 uren per week. [gedaagde partij] komt daarom geen beroep toe op artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst (ktr: bedoeld zal zijn artikel 4.5 van de arbeidsovereenkomst) en artikel 6 lid 4 van de CAO, aldus [Eisende partij]. De facto komt dit beroep van [gedaagde partij] neer op een verkorting van de arbeidstijd van [Eisende partij]. Op grond van artikel 8 BBA is werktijdverkorting zonder ontheffing van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet mogelijk. [gedaagde partij] handelt in strijd met dit artikel en daarom heeft [Eisende partij] de vernietigbaarheid van deze handeling ingeroepen. De hoofdregel van artikel 7:628 BW geldt, dat wil zeggen dat de reden dat [Eisende partij] haar werkzaamheden niet verricht in de risicosfeer ligt van [gedaagde partij], aldus [Eisende partij]. [gedaagde partij] is daarom gehouden het loon door te betalen.

5.1

[gedaagde partij] heeft als verweer aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde partij] en [Eisende partij] dient te worden gekwalificeerd als een payroll-overeenkomst in de zin van artikel 1 sub a van de CAO. Dit is een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, hetgeen ook is bepaald in artikel 6 lid 6 van de CAO. [gedaagde partij] beroept zich daarom terecht op artikel 6 lid 4 CAO en artikel 4.5 van de arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat er een bepaald aantal uren is overeengekomen, brengt niet mee dat [gedaagde partij] geen beroep toekomt op de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:628 lid 5 BW. Aan het al dan niet toepasselijk zijn van het BBA of het al dan niet rechtmatig afwijken wordt dan ook niet toegekomen. Van werktijdverkorting is immers helemaal geen sprake, aldus [gedaagde partij]. [gedaagde partij] heeft zich ook verzet tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

5.2

Tussen partijen is niet in geschil dat er tussen hen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW heeft bestaan gedurende de periode van 8 februari 2011 tot en met 7 april 2011 voor minimaal 24 uur per week en dat op deze arbeidsovereenkomst de CAO van toepassing is. Volgens [Eisende partij] betekent dit dat zij tot en met 7 april 2011 dient te worden doorbetaald voor dit aantal uren. Voor de beoordeling daarvan is voor zover ten deze van belang het bepaalde in artikel 7:628 BW. Ingevolge lid 1 van artikel 7:628 BW behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Volgens lid 5 van artikel 7:628 BW kan van de leden 1 tot en met 4 voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke arbeidsovereenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer en na het verstrijken van de termijn bedoeld in lid 5 kan van dit artikel, ingevolge artikel 7:628 lid 7 BW, slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Dit laatste is in onderhavige zaak het geval geweest nu in artikel 6 lid 4 van de CAO is bepaald dat gedurende de eerste 52 gewerkte weken de werkgever gerechtigd is bij payroll-overeenkomst overeen te komen dat het loon slechts verschuldigd is over de periode(n) dat de werknemer metterdaad arbeid heeft verricht en in artikel 4.5 van de arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen de payroll-overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6 lid 4 van de CAO, daaraan uitvoering is gegeven. [Eisende partij] heeft vanaf 9 maart 2011 tot en met 7 april 2011 geen arbeid verricht omdat er geen werk voor haar beschikbaar was. Door [gedaagde partij] is niet betwist dat het niet verrichten van arbeid door [Eisende partij] een oorzaak heeft gehad die in redelijkheid voor rekening van [gedaagde partij] komt. Dit betekent dat ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW [gedaagde partij] gehouden is tot loondoorbetaling. Aan het beroep van [gedaagde partij] op artikel 6 lid 4 van de CAO en artikel 4.5 van de arbeids-overeenkomst waarbij volgens [gedaagde partij] voor de eerste 52 gewerkte weken is afgeweken van de loondoorbetalingsverplichting op grond het gestelde in artikel 7:628 lid 1 BW, dient te worden voorbijgegaan. [Eisende partij] heeft in dit verband een beroep gedaan op het gestelde in artikel 8 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, hierna BBA, en dit beroep dient naar het oordeel van de kantonrechter te slagen. Artikel 8 BBA verbiedt de werkgever de werktijd van de werknemer eenzijdig te verkorten, tenzij de Minister van SZW op grond van lid 3 van dat artikel daarvan ontheffing heeft verleend. De kantonrechter is gebleken dat terzake van de verhouding tussen artikel 7:628 BW en artikel 8 BBA in de juridische literatuur de opvatting heerst dat in de gevallen waarin het verbod van werktijdverkorting van artikel 8 BBA geldt, de werkgever niet van zijn loondoorbetalings-verplichting is ontheven, ook al is artikel 7:628 lid 1 BW contractueel of bij CAO uitgesloten. De bevoegdheid om af te wijken van artikel 7: 628 lid 1 BW kan immers niet zo ver gaan dat daardoor de werking van dwingendrechtelijke bepalingen wordt opzij gezet, waarbij onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 14 maart 1952, NJ 1952, 173) wordt aangegeven dat tot die dwingendrechtelijke bepalingen ook artikel

8 BBA moet worden gerekend. Bij de behandeling van het reparatiewetgevingsvoorstel inzake Flexibiliteit en Zekerheid in de Tweede Kamer heeft de toenmalige minister De Vries evenwel de vraag of het verbod van werktijdverkorting de loondoorbetalingsverplichting van het BW doorkruist, ontkennend beantwoord en aangegeven dat het verbod van werktijdverkorting een eenzijdig tot de werkgever gericht verbod is dat via de Wet op de Economische Delicten strafbaar is gesteld. Artikel 8 BBA bevat geen zelfstandige loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever en de vraag of op de werkgever een loondoorbetalingsverplichting rust dient te worden beantwoord aan de hand van het BW zelf. Deze loondoorbetalingsverplichting kan evenwel worden weggecontracteerd, aldus de Minister (Kamerstukken II 26257, nr. 12, p. 11). Het voorgaande in aanmerking genomen is de kantonrechter van oordeel dat het van artikel 7:628 lid 1 BW afwijkende beding in artikel 4.5 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, gelet op het bepaalde in artikel 8 BBA, geen werking heeft. Weliswaar vindt het van artikel 7:628 lid 1 BW afwijkende beding haar grondslag in artikel 7:628 lid 5 en 7 BW maar dit laat onverlet dat ingevolge artikel 3 BBA het BBA prevaleert indien daarin wordt afgeweken van bestaande wetten en verordeningen daaronder begrepen de afdelingen 1 tot en met 9 van titel 10 van boek 7 van het BW nu bij de invoering van titel 7.10 BW deze titel uitdrukkelijk is gekwalificeerd als een “bestaande wet”. Dit betekent dat zonder ontheffing van de Minister zoals bedoeld in artikel 8 lid 3 BBA eenzijdige werktijdverkorting door [gedaagde partij] niet is toegestaan. [gedaagde partij] heeft nog aangevoerd dat van werktijdverkorting helemaal geen sprake is, maar hierin kan zij niet worden gevolgd nu de werktijden van [Eisende partij], ondanks het minimaal overeengekomen aantal uren waarvoor [gedaagde partij] haar te werk diende te stellen, eenzijdig waren verkort tot nihil met evenredige vermindering van haar loon. Dit is nu juist wat artikel 8 BBA beoogt te voorkomen. De mening van de Minister dat in artikel 8 BBA sprake is van een eenzijdig tot de werkgever gericht verbod, deelt de kantonrechter niet nu ingevolge artikel 9 BBA ook de werknemer de vernietigbaarheid van handelingen in strijd met artikel 8 BBA kan inroepen, hetgeen [Eisende partij] in haar situatie tijdig heeft gedaan.

5.3

Nu [gedaagde partij] de hoogte van de afzonderlijke vorderingen van [Eisende partij] niet gemotiveerd heeft betwist, is de slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen dat de vorderingen van [Eisende partij] terzake van achterstallig loon, vakantiegeld, opgebouwde doch niet genoten vakantieuren vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente toewijsbaar zijn met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10 %. Voorts is toewijsbaar de vordering van [Eisende partij] om haar een deugdelijke salarisspecificatie te verstrekken van de bedragen waartoe [gedaagde partij] is veroordeeld om te betalen, op straffe van een dwangsom € 250,-- per dag met een maximum van € 1.000,--.

6

Voor een vergoeding van buitengerechtelijke kosten is geen plaats, nu onvoldoende is aangevoerd om aan te nemen dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die de conclusie rechtvaardigen dat kosten zijn gemaakt voor andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten in een vergoeding plegen te voorzien.

7

[gedaagde partij] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van [Eisende partij] te worden belast.

De beslissing

De kantonrechter:

- veroordeelt [gedaagde partij] om aan [Eisende partij] te betalen een bedrag van € 1.666,08 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% zijnde € 166,61 en de wettelijke rente over het bedrag van € 1.666,08 vanaf 8 april 2011 tot de dag van betaling;

- veroordeelt [gedaagde partij] om aan [Eisende partij] een deugdelijke salarisspecificatie te verstrekken van het bedrag van € 1.666,08 bruto op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000,--;

- veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [Eisende partij] begroot op:

• € 350,00 voor salaris gemachtigde

• € 100,33 voor explootkosten

• € 202,00 voor vast recht;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. J.M. van Wegen, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 8 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.