6.6 Conclusie

Een crediteur van de 403-maatschappij heeft twee vorderingen: een vordering op de 403-maatschappij en een 403-vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. In dit hoofdstuk heb ik de rechtsgevolgen van vier verschillende duidingen van de 403-vordering onderzocht: de ‘hoofdelijke’ vordering, de ‘dynamische’ vordering, de analoge toepassing van art. 6:142 BW ten aanzien van de 403-vordering en tot slot de analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de 403-aansprakelijkheid (§ 6.2). Ik heb voor verschillende situaties onderzocht wat de gevolgen zijn van iedere duiding (§ 6.3). Vervolgens heb ik deze gevolgen vergeleken met de uitkomst in deze situaties volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Hieruit volgt dat een analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring in alle onderzochte situaties overeenkomt met de uitkomst volgens dit uitgangspunt (§ 6.4 en § 6.5).

In het geval dat de bepalingen inzake borgtocht analoog van toepassing zijn op de 403-aansprakelijkheid, heeft deze aansprakelijkheid een afhankelijk en subsidiair karakter. Dit valt echter niet te rijmen met de vereiste hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ex art. 2:403 lid 1 sub f BW. De Hoge Raad heeft daarom in de Akzo/ING-beschikking de analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht ten aanzien van de 403-aansprakelijkheid afgewezen.1 Om de 403-aansprakelijkheid als zodanig te kunnen uitleggen, moet art. 2:403 lid 1 sub f BW dus worden gewijzigd.

De enige mogelijkheid die een moedermaatschappij naar huidig recht heeft om te bewerkstelligen dat haar aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring een afhankelijk en subsidiair karakter heeft, is om dit contractueel met een crediteur overeen te komen. Een praktische manier om dit te bereiken, is door de 403-maatschappij een doorlopende volmacht te geven zodat deze dit namens de moedermaatschappij met een crediteur kan afspreken op het moment dat zij zelf een overeenkomst met de desbetreffende crediteur aangaat (§ 6.5.2).

Binnen de mogelijkheden van het huidige art. 2:403 BW, komen de gevolgen van het analoog toepassen van art. 6:142 BW ten aanzien van de 403-vordering en de gevolgen van de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering het vaakst overeen met de uitkomsten volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie.2 De Hoge Raad heeft de analoge toepassing van art. 6:142 BW ten aanzien van de 403-vordering echter impliciet afgewezen in zijn Akzo/ING-beschikking3 (§ 6.5.3). Ik pleit er daarom voor dat de 403-vordering naar huidig recht wordt geduid als een dynamische vordering. Deze duiding houdt in dat de 403-vordering een hoofdelijke vordering is die altijd toekomt aan degene met de corresponderende vordering op de 403-maatschappij. Dit betekent dat er een bepaalde mate van verbondenheid bestaat tussen de vordering op de moeder- en die op de 403-maatschappij. Het is echter niet zeker of de Hoge Raad de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering toestaat omdat twee van zijn uitspraken op dit punt tegenstrijdig zijn aan elkaar.4 Ik spreek de hoop uit dat – zolang de wetgever art. 2:403 BW niet aanpast zodat de 403-aansprakelijkheid een afhankelijk en subsidiair karakter krijgt – de Hoge Raad de mogelijkheid krijgt om de ontstane onduidelijkheid weg te nemen en de 403-vordering duidt als een dynamische vordering (§ 6.5.4). Als de Hoge Raad echter de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering afwijst, moet deze vordering worden geduid als een hoofdelijke vordering (§ 6.5.5).