2.8.3.2 De eerste categorie

Scholten hanteert als uitgangspunt dat de daad van het orgaan zowel de rechtspersoon als hemzelf kan binden. Vervolgens creëert hij twee categorieën van gevallen waarin het orgaan niet persoonlijk aansprakelijk is. De uitsluiting van de persoonlijke aansprakelijkheid vindt volgens hem in die situaties zijn grond in de omstandigheid dat het orgaan niet zelf onrechtmatig heeft gehandeld. De ene keer omdat de norm die is overtreden niet tot hem is gericht en de andere keer omdat hij niet degene is die de norm overtreedt. De eerste categorie die Scholten heeft uitgewerkt, brengt mijns inziens op een heldere wijze de kern van de problematiek over het voetlicht. Indien de bestuurder immers geen adressaat is van de norm die is overtreden, dan kan hij niet aansprakelijk zijn eenvoudigweg omdat hij geen onrechtmatigheid heeft begaan. Dat zijn gedragingen worden toegerekend aan de rechtspersoon die wel normadressaat is en daardoor wel binnen het bereik van de norm valt, doet daaraan niet af. Indien de norm een adressaat bevat, dient de bescherming van het daarin vervatte belang immers in relatie tot die adressaat te worden gezien. De onwenselijkheid van de situatie die door de normschending wordt veroorzaakt, vindt haar oorsprong in het feit dat de verboden handeling verricht is door de persoon tot wie de norm zich richt. De norm ‘De eigenaar van perceel X mag geen bomen hebben op de erfgrens met perceel Y’ kan ik als niet- eigenaar van perceel X niet overtreden, omdat ik buiten het bereik van de norm val. Ik kan wel handelingen verrichten die de door de norm verboden situatie opleveren – bomen planten op de erfgrens met perceel Y – maar schend daarmee de norm niet. Dat het orgaan niet persoonlijk aansprakelijk is indien de overschreden norm zich niet (mede) tot hem richt, kon indertijd dan ook op instemming van de meeste auteurs rekenen. Meijers, Beekhuis, Telders en Houwing sloten zich met enige nuanceverschillen hierbij aan.1 Wolfsbergen uitte kritiek. Die kritiek kwam hierop neer dat bij schending van een norm die op de rechtspersoon rust, het orgaan alsnog degene is die een handeling verricht die ervoor zorgt dat de rechtspersoon zijn plicht verzaakt.2 Aldus handelt het orgaan volgens Wolfsbergen ook altijd onzorgvuldig, want in strijd met de betamelijkheidsregel.3 Deze kritiek is in mijn ogen niet helemaal terecht. Met betrekking tot normen die een sterk subjectieve component bevatten – zoals wetenschap dat een bepaald gevolg zal intreden als gevolg van de voorgenomen gedraging – zal de schending ervan door de rechtspersoon doorgaans tevens onzorgvuldig handelen van de bestuurder impliceren indien de desbetreffende bestuurder de feitelijk handelende persoon is geweest en het zijn wetenschap is die volledig aan de rechtspersoon wordt toegerekend. De bestuurder zal in ieder geval ook een op hemzelf rustende (zorgvuldigheids)norm hebben overtreden indien hij wist dat het verrichten van die gedragingen (die de normschending door de rechtspersoon opleveren) tot schade zou leiden bij derden. Indien de normschending echter geconstitueerd wordt door kennis en omstandigheden die wel bij de rechtspersoon, maar niet bij de bestuurder aanwezig zijn, dan is onzorgvuldig handelen door de bestuurder geenszins gegeven.4 Voorbeelden zijn fouten die hun oorzaak in de organisatie hebben, waarbij de normschending kan worden vastgesteld door een cumulatie van omstandigheden die niet herleidbaar zijn tot identificeerbare personen.

Een helder voorbeeld van een geval waarin de schending van een norm die tot de rechtspersoon is gericht niet mede tot aansprakelijkheid van de bestuurder(s) leidt, biedt een recent arrest van de Hoge Raad dat reeds is aangestipt.5 In die zaak hadden beleggers geïnvesteerd in een vastgoedproject in het buitenland door het kopen van aandelen in projectvennootschappen die daartoe waren opgericht. De initiatiefnemer van het project had als (in)direct aandeelhouder zeggenschap over de vennootschappen. Het project mislukte en de beleggers spraken onder meer de bestuurder van die vennootschappen aan uit onrechtmatige daad. De bestuurder van de vennootschappen was een vennootschap die gevestigd was op de Britse Maagdeneilanden (een zogeheten BVI-vennootschap). Volgens de beleggers bestond het onrechtmatige gedrag hieruit dat de bestuurder niet had voorkomen dat de vennootschappen art. 3 en 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) hadden geschonden. Die bepalingen zagen op het onderscheidenlijk zonder prospectus en zonder vergunning optreden als effectenbemiddelaar.

Het hof had de aansprakelijkheid van de bestuurder afgewezen omdat geen feiten of omstandigheden waren gebleken die erop wezen dat de BVI-bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschappen in strijd met Nederlandse wetgeving aandelen hadden verhandeld waarvan de beleggers schade zouden ondervinden. In het cassatiemiddel werd de opvatting gehuldigd dat de collegiale verantwoordelijkheid van bestuurders de eis van een ‘persoonlijk ‘ernstig verwijt’’ in het kader van art. 6:162 BW mede vormgeeft. In aansluiting hierop zou ook bij de toepassing van art. 6:162 BW in aanmerking moeten worden genomen dat alle bestuurders verantwoordelijkheid dragen voor de algemene gang van zaken en dat het door de vennootschap niet naleven van voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek in beginsel een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder(s) zou opleveren. De Hoge Raad gaat hier niet in mee en wijst erop dat voor het aannemen van aansprakelijkheid een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ aan het adres van de bestuurder moet worden vastgesteld. Daarvoor is volgens het rechtscollege noodzakelijk dat voor iedere bestuurder afzonderlijk wordt vastgesteld dat hij ‘in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld6 en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend’.7 De Hoge Raad vervolgt dat het niet met dit uitgangspunt zou stroken indien bij schending door de vennootschap van wettelijke voorschriften ter bescherming van de beleggers het ‘persoonlijk ernstig verwijt’ niet van toepassing zou zijn of bij wijze van vermoeden moet worden aangenomen.8

Indien wordt geabstraheerd van het ‘ernstig verwijt’, kan mijns inziens worden gesteld dat de overwegingen van de Hoge Raad naadloos in de systematiek van Scholten passen. Hij stelde namelijk dat de bestuurder in de situatie waarin een norm is overtreden die zich enkel tot de rechtspersoon richt, wel aansprakelijk kan zijn indien hij ‘zorgeloos of te kwader trouw’ heeft gehandeld. Hetgeen de Hoge Raad in het licht van het vereiste van ‘persoonlijk ernstig verwijt’ vooropstelt ter verwerping van het cassatiemiddel, had dan ook tot uitdrukking kunnen worden gebracht in bewoordingen die ertoe strekken dat de geschonden norm in casu de vennootschap als adressaat heeft en dÁÁrdoor reeds de bestuurder niet als vanzelfsprekend aansprakelijk is.9 Hij kan pas aansprakelijk zijn indien hij een norm overtreedt die óók tot hem is gericht, namelijk dat eenieder wordt geacht zich in overeenstemming met de maatschappelijke zorgvuldigheid te gedragen. Aangezien het hof had vastgesteld dat de bestuurder in de onderhavige zaak slechts administratieve werkzaamheden heeft verricht en dat hij niet wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschappen in strijd met Nederlandse wetgeving handelden, kon in deze situatie aldus niet worden aangenomen dat de bestuurder een op hemzelf rustende (zorgvuldigheids)norm heeft overtreden.

Gelet op het voorgaande kan ik de uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de doorschakeling van de aansprakelijkheid bij onrechtmatige daad op grond van art. 2:11 BW moeilijk plaatsen.10 In art. 2:11 BW is neergelegd dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Het betreft een bepaling die aansprakelijkheid doorschakelt naar de natuurlijke personen die bestuurder zijn van een rechtspersoon-bestuurder. In het genoemde arrest overweegt de Hoge Raad dat de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 6:162 BW onder de werking van art. 2:11 BW valt en als gevolg daarvan hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt van de bestuurders van die rechtspersoon-bestuurder.11 De Hoge Raad verwijst hiervoor naar een opmerking van de minister bij de parlementaire behandeling van art. 2:11 BW dat hem niet duidelijk is waarom de aansprakelijkheidsgronden van de onrechtmatige daad en het huidige art. 2:9 BW uitgesloten zouden zijn van het bereik van art. 2:11 BW.12 In de literatuur is erop gewezen dat deze passage uit de parlementaire behandeling in het licht van de aard van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad onvoldoende draagvlak biedt voor de rechtsregel die het rechtscollege formuleert.13 Ik schaar mij achter deze en andere auteurs die, voordat de Hoge Raad zich hierover uitliet, het standpunt hadden ingenomen dat de aansprakelijkheidsgrond van art. 6:162 BW voor de rechtspersoon-bestuurder zich niet voor doorschakeling van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW leent.14 Bij de aansprakelijkstelling op grond van onrechtmatige daad staat, ook in de systematiek die de Hoge Raad voorstaat, het persoonlijke verwijt aan het adres van de bestuurder centraal. De ratio van art. 2:11 BW is het voorkomen dat aansprakelijkheid wordt ontlopen omdat een rechtspersoon als bestuurder wordt aangewezen. Die rationale doet zich gelden bij aansprakelijkheidsbepalingen zoals art. 2:138/248 BW, art. 2:9 BW, art. 2:139/249 BW en art. 2:354 BW die de bestuurder van een rechtspersoon als normadressaat hebben.15 Lennarts stelt terecht dat art. 2:11 BW moet worden begrepen ‘in het licht van het feit dat de in Boek 2 geregelde bestuurdersaansprakelijkheden uitgaan van hoofdelijke aansprakelijkheid met de mogelijkheid van disculpatie’.16 Voor art. 6:162 BW gaat deze redenering niet op. Die bepaling ziet niet specifiek op de bestuurder, maar op eenieder die in strijd met een (wettelijke of een ongeschreven zorgvuldigheids-) norm iets doet of nalaat en daarmee schade toebrengt aan een derde. Lennarts laat bovendien aan de hand van enkele sprekende uitspraken (van onder andere de Hoge Raad) zien dat art. 2:11 BW niet nodig is voor de aansprakelijkstelling van de zogenoemde tweedegraads bestuurders eenvoudigweg omdat zij rechtstreeks op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk kunnen worden gesteld voor hun gedragingen die een onrechtmatige daad behelzen.17

De Hoge Raad reikt de tweedegraads bestuurders nog wel de hand door te overwegen dat de tweedegraads bestuurders aansprakelijkheid kunnen voorkomen indien zij aannemelijk weten te maken dat hun geen ‘persoonlijk ernstig verwijt’ kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.18 Of deze bewijslastverdeling, zoals de Hoge Raad overweegt, recht doet aan de ratio van art. 2:11 BW en de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, kan op grond van het voorgaande worden betwijfeld. Op deze wijze wordt de tweedegraads bestuurder in processuele zin achtergesteld bij de eerstegraads bestuurder, terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestaat.19 In de parlementaire behandeling is door de minister opgemerkt dat de benadeelde derde niet weet en zich niet erom zou moeten hoeven bekommeren welke natuurlijke personen in de rechtspersoon- bestuurder welke posities bekleden.20 Dat argument geldt echter ook voor een eerstegraads meerhoofdig bestuur, terwijl voor de aansprakelijkheid van bestuurders die daarvan onderdeel uitmaken noodzakelijk is dat de benadeelde stelt en zo nodig bewijst dat hun een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.

Bovendien lijkt achter de omkering van de bewijslast ook een materiële waardering van de verhoudingen schuil te gaan. In de door de Hoge Raad geïntroduceerde bewijslastverdeling lijkt besloten te liggen dat de bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder actief toezicht moeten houden op de werkzaamheden van medebestuurders. Indien immers moet worden aangenomen dat door toedoen van een medebestuurder (en via toerekening op grond van het Kleuterschool Babbel-criterium) de rechtspersoon-bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd, zal met toepassing van art. 2:11 BW de aansprakelijkheid van de bestuurder in beginsel gegeven zijn. Om dit te voorkomen zal de bestuurder zich actief moeten inlaten met het doen en laten van medebestuurders in hun verhouding jegens derden. Nu is aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van derden wegens nalaten zeker niet uitgesloten,21 maar die aansprakelijkheid zal in het systeem van art. 6:162 BW moeten stoelen op een persoonlijk verwijt aan het adres van de bestuurder. Doorgaans zal dat neerkomen op (geobjectiveerde) kennis van de schadetoebrengende gedragingen van de feitelijk handelende (bestuurder) en niet ingrijpen.22 In de literatuur is naar voren gebracht dat de bestuurder ter bestrijding van de aansprakelijkheid via art. 2:11 BW een interne taakverdeling kan opvoeren.23 Afgezien van de vraag of de bestuurder dit ook met betrekking tot de financiële gesteldheid van de rechtspersoon-bestuurder en de bestuurde vennootschap kan aanvoeren,24 – (potentieel) gebrek aan verhaal bij de rechtspersoon-bestuurder en de bestuurde vennootschap zal toch doorgaans de aanleiding zijn om de tweedegraads bestuurders aansprakelijk te stellen – geldt nog steeds – mijns inziens ten onrechte – dat hij met een processuele achterstand wordt geconfronteerd.

Onzorgvuldig handelen van de bestuurder is bij een normschending door de rechtspersoon derhalve niet zonder meer gegeven. Rechtspersonen nemen als volwaardige rechtssubjecten deel aan het rechtsverkeer en binnen hun organisatorische verband kunnen zich talloze situaties voordoen waarin een bepaalde toestand een overtreding behelst van een tot de rechtspersoon gerichte norm zonder dat de bestuurders door de benadeelden een rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt. Die voorschriften kunnen van allerlei aard zijn. Publiekrechtelijke regelingen zoals de Gemeentewet en de Wet financieel toezicht springen in het oog, maar normen die zich (enkel) tot rechtspersonen richten, kunnen ook een privaatrechtelijk karakter dragen. In art. 2:394 BW wordt de rechtspersoon opgedragen de jaarrekening van de vennootschap tijdig te deponeren. Bestuurders kunnen handelingen verrichten die een met deze bepalingen strijdige situatie oplevert waardoor derden schade lijden, maar dat brengt niet vanzelfsprekend mee dat zij ook onzorgvuldig hebben gehandeld jegens die derden. Indien het niet tijdig inleveren van de jaarrekening veroorzaakt is door een verkeerde voorstelling van zaken omtrent de termijnen, die zijn oorzaak heeft in het onjuist informeren van de bestuurder door ondergeschikten, dan zal mijns inziens niet aangenomen kunnen worden dat de bestuurder persoonlijk onzorgvuldig heeft gehandeld jegens die derden.

Naast verplichtingen die uit de wet voortvloeien, is door Beekhuis in dit verband bovendien gewezen op de aard van contractuele verplichtingen als verplichtingen die enkel op de rechtspersoon rusten.25 De rechtspersoon is de contractspartij en de verplichtingen die uit het contract voortvloeien, zijn normen die zich uitsluitend tot de rechtspersoon richten. Bij het niet-nakomen van de contractuele verplichtingen zal derhalve enkel de rechtspersoon aansprakelijk zijn, hoe juist ook de stelling is dat het orgaan de feitelijke handelingen heeft verricht (of nagelaten) die tot het verzuim hebben geleid. De persoonlijke aansprakelijkheid komt pas in beeld indien het orgaan zelf onzorgvuldig heeft gehandeld.