2.8.3.3 De tweede categorie

Met betrekking tot de tweede categorie van gevallen, die Scholten sterk toespitst op situaties waarin de bestuurder een vermeend recht van de rechtspersoon heeft gehandhaafd – die dus betrekking hebben op dwaling –, vraag ik mij af of het de aard van de gedraging is die maakt dat de bestuurder niet aansprakelijk is, of dat de kwestie wordt beslecht doordat de verwijtbaarheid ontbreekt. Als gezegd, bevat de door Scholten genoemde categorie handhaving van een vermeend recht in het bijzonder gevallen waarin is gedwaald in het recht of de feiten. Indien de dwaling verschoonbaar is, dan zal de bestuurder immers geen verwijt kunnen worden gemaakt.1 Dit neemt vanzelfsprekend niet weg dat de dwaling voor rekening van de rechtspersoon kan komen en de rechtspersoon om die reden aansprakelijk kan zijn voor de veroorzaakte schade. Hoewel de norm om geen inbreuk te maken op subjectieve rechten van derden zich tot eenieder – en dus ook tot de bestuurder – richt, kan voor de situaties waarin is gedwaald over het bestaan van dat recht worden gesteld dat de bestuurder niet aansprakelijk is omdat het vereiste persoonlijke verwijt ontbreekt. In deze situaties zal de rechtspersoon ook veelal aansprakelijk zijn omdat de gevolgen van de dwaling voor zijn rekening komen. Beekhuis heeft deze categorie dan ook uitgewerkt onder de noemer risico- aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Het gaat dan met name om conservatoire beslaglegging en de uitvoering van voorlopig uitvoerbaar verklaarde vonnissen die in hogere instantie worden vernietigd.2 Omdat de desbetreffende handelingen in het belang van de rechtspersoon zijn verricht, dient de rechtspersoon volgens Beekhuis het risico te dragen van de eventuele schade die daardoor is ontstaan. De opvatting dat in geval van aansprakelijkheid gegrond op het risicobeginsel de rechtspersoon de aansprakelijke partij dient te zijn en niet het orgaan, heeft ook bij latere schrijvers weerklank gevonden. In Asser/Maeijer 2-II 1997 is bij de rubricering van gevallen waarin het orgaan niet persoonlijk kan worden aangesproken naast de door Scholten bedachte categorieën een extra categorie toegevoegd die ziet op de risico-aansprakelijkheid van de rechtspersoon.3 Volgens het handboek handelt het feitelijk handelende orgaan niet persoonlijk verwijtbaar als de handeling ‘haar onrechtmatige karakter mede aan elementen [ontleent] die wel bij de rechtspersoon, doch niet bij de handelende persoon aanwezig zijn’. Als voorbeelden worden aangehaald de exploitatie van grondeigendommen en de situatie waarin het orgaan een handeling heeft verricht op grond van achteraf gebleken onjuiste inlichtingen van ondergeschikten.4 Dit sluit aan bij de hiervoor geponeerde opvatting dat bij handhaving van een vermeend recht aansprakelijkheid veelal zal ontbreken omdat de bestuurder geen persoonlijk verwijt valt te maken van de gepleegde onrechtmatigheid. Indien de dwaling niet verschoonbaar is, bijvoorbeeld omdat de bestuurder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van zijn veronderstellingen, dan is de verwijtbaarheid dikwijls gegeven en ligt het aannemen van aansprakelijkheid in de rede. Als gezegd onderkende ook Scholten dat het orgaan in de door hemzelf beschreven tweede categorie van gevallen wel degelijk aansprakelijk kan zijn indien het in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld.

Zo bezien is de systematiek van de aansprakelijkheid in de kern te reduceren tot twee vragen, namelijk (i) of de bestuurder adressaat is van de norm die is overtreden en indien dat het geval is of (ii) de bestuurder van de schending daarvan een persoonlijk verwijt valt te maken. Mijns inziens is de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder af te leiden uit een bevestigende beantwoording van deze vragen.