Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/III.6.3.4:III.6.3.4 Feitelijk leidinggeven

Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/III.6.3.4

III.6.3.4 Feitelijk leidinggeven

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Inleiding

Indien een rechtspersoon een overtreding heeft begaan, kan aan degene die leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging ingevolge art. 5:1 lid 3 Awb jo. 51 lid 2 sub 2 Sr ook een sanctie worden opgelegd via de aansprakelijkheidsfiguur feitelijk leidinggeven. Niet alleen de grondslag voor feitelijk leidinggeven komt uit het strafrecht, ook met de invulling van dit leerstuk wordt aangesloten bij de vereisten die zijn ontwikkeld in de strafrechtelijke jurisprudentie.

In dit kader wijs ik er nog op dat volgens de wetgever de sanctionering van ‘feitelijk leidinggevers’ reeds voor de invoering van de Vierde tranche Awb in de bestuursrechtelijke jurisprudentie werd aanvaard, en codificering is van bestaande jurisprudentie.1 In de literatuur zijn vergelijkbare geluiden te horen.2 Hoewel inderdaad ook al in eerdere jurisprudentie leidinggevenden van rechtspersonen zijn aangemerkt als overtreder en zijn gesanctioneerd voor overtredingen die zijn begaan in bedrijfscontext, is het mijns inziens onjuist om te stellen dat de deelnemingsvorm ‘feitelijk leidinggeven’ reeds voor de Vierde tranche Awb bestond.3 Zoals ik nader toelicht in paragraaf III.6.2.4, werd de aansprakelijkheid van leidinggevenden vóór de Vierde tranche in wezen gebaseerd op een variant van functioneel plegen waarin een zeer ruime toerekeningsformule wordt gehanteerd.4

Dat de toerekeningsformule van vóór de Vierde tranche ook werd gebruikt om natuurlijke personen met een leidinggevende functie te sanctioneren, verklaart mogelijk wel waarom de aansprakelijkheidsfiguur feitelijk leidinggeven in bestuursrechtelijke handboeken soms nog steeds wordt uitgelegd in de sleutel van functioneel plegerschap, of dat wordt opgemerkt dat beide overtrederschapsvormen sterk op elkaar lijken.5 Vóór de Vierde tranche was het leiding geven aan een verboden gedraging een aanwijzing voor toerekening van de verboden gedraging aan de overtreder. Maar zoals ik nog nader zal toelichten,6 zijn feitelijk leidinggeven en functioneel plegen verschillende aansprakelijkheidsfiguren, met een verschillend karakter en verschillende vereisten. Nu in het bestuursrecht artikel 51 lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing is verklaard, ligt het in de rede om feitelijk leidinggeven niet meer aan te merken als een vorm van functioneel plegen.

Het CBb heeft het in het strafrecht ontwikkelde leerstuk van feitelijk leidinggeven reeds omarmd, en past de Slavenburg-toets nauwgezet toe.7 De Afdeling gebruikt de Slavenburg-toets ook voor feitelijk leidinggeven, maar geeft een andere invulling aan de vereisten dan haar strafrechtelijke collega’s. Hierna ga ik in op enkele uitspraken van de Afdeling over feitelijk leidinggeven, en in dat kader bespreek ik ook in welke opzichten de benadering van de Afdeling afwijkt van de manier waarop de Slavenburgtoets in het strafrecht gewoonlijk wordt toegepast. Daarna beantwoord ik de vraag in hoeverre feitelijk leidinggeven een geschikte aanvliegroute is voor het sanctioneren van leidinggevenden voor milieuovertredingen.

De Slavenburg-toets van de Afdeling

In 2016 heeft de Afdeling in een milieurechtelijke zaak de Slavenburg-toets toegepast om leidinggevende functionarissen aansprakelijk te stellen.8 De zaak ging over het vervuilde bedrijfsterrein van Edelchemie Panheel BV (hierna: Edelchemie). Op dit bedrijfsterrein werden in het verleden afvalstoffen verwerkt. De verwerkingsactiviteiten werden in 2004 gestaakt, nadat de benodigde vergunning was ingetrokken. Op het bedrijfsterrein en in de bedrijfsgebouwen is een grote hoeveelheid gevaarlijke afvalstoffen achtergebleven. Daarop heeft het college van Gedeputeerde Staten van Limburg besloten om de nog aanwezige bassins leeg te pompen en de grond te saneren. Aan de bestuursdwang heeft het college overtreding van de vergunningsvoorschriften en schending van verschillende zorgplichten ten grondslag gelegd.9 Voor de kosten van de bestuursdwang is naast Edelchemie ook Phoenica B.V. aangesproken – een bedrijf dat een aantal ruimtes op het terrein van Edelchemie gebruikt. Daarnaast zijn de bestuurder/aandeelhouder van Edelchemie (‘appellant 1A’), de bestuurder/aandeelhouder van Phoenica (Appellant 1B) – die tevens echtgenote is van appellant 1A – en een werknemer van Phoenica (appellant 1C) aansprakelijk gesteld tot de vergoeding van de saneringskosten.

Volgens de Afdeling is ‘op zichzelf niet in geschil’ dat appellant 1A ‘feitelijk leiding geeft aan de activiteiten van Edelchemie’.10 Appellant 1B meent dat ze ten onrechte als overtreder is aangemerkt, omdat zij zich naar eigen zeggen niet heeft bemoeid met de activiteiten van Phoenica. Daarop verwijst de Afdeling naar de standaardoverweging uit het Slavenburg II-beschikking, en overweegt als volgt:11

“De Afdeling gaat ervan uit dat [appellant sub 1B] zich in dit geval bewust niet heeft bemoeid met de activiteiten van de door haar bestuurde Phoenica. Phoenica heeft lange tijd ter plaatse activiteiten verricht. Het is niet aannemelijk dat [appellant sub 1B], echtgenote van [appellant sub 1A] en blijkens de stukken tevens eigenares van een deel van het bedrijfsterrein en aansluitende gronden, niet op de hoogte is geweest van deze activiteiten of van de feitelijke context waarbinnen deze werden verricht. Door als enig bestuurder van Phoenica desondanks een passieve rol aan te nemen heeft [appellant sub 1B] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de overtreding zich zal voordoen als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad. Daarmee is zij met overeenkomstige toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht als feitelijk leidinggevende terecht als overtreder aangemerkt.”

In deze overweging is de Slavenburg-toets te herkennen, maar de toepassing van de vereisten roept wel een aantal vragen op. De Afdeling lijkt de toets zo uit te leggen, dat het feitelijk leidinggeven betrekking heeft op de onderneming, en niet op de verboden gedraging. Bij een kleine onderneming zoals Edelchemie kunnen beide interpretaties weliswaar op hetzelfde neerkomen,12 maar de redenering is niet helemaal zuiver: feitelijk leidinggeven behelst immers geen risicoaansprakelijkheid voor formele leidinggevenden van ondernemingen.13 Bij het aanvaardingscriterium van de Slavenburg-toets gaat het erom of de leidinggevende bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.14 Dat appellant sub 1B het voor feitelijk leidinggeven benodigde (voorwaardelijk) opzet heeft blijkt niet uit de motivering van deze uitspraak.

Iets vergelijkbaars gebeurt in de zaak tegen de holding van Chemie-Pack.15 Ook in die uitspraak werd alleen vastgesteld dat de holding zeggenschap had over de bedrijfsvoering van Chemie-Pack. Maar de zeggenschap over het bedrijf zegt op zichzelf nog niets over de betrokkenheid bij of zeggenschap over de verboden gedraging – en dat laatste is nodig om iemand aan te merken als feitelijk leidinggever.

Terug naar de Edelchemie-uitspraak, en in het verlengde van het voorgaande: mijns inziens gaan ook de overwegingen met betrekking tot het overtrederschap van Werknemer 1C uit van een te formele invulling van de bevoegdheidstoets. Dit strookt niet met de strafrechtelijke doctrine.16

“Wat [appellant sub 1C] betreft, overweegt de Afdeling als volgt. [appellant sub 1C] heeft uitsluitend een arbeidsovereenkomst met Phoenica en geen (bestuurs)functie bij deze rechtspersoon. Dat hij, zoals de provincie en de gemeente opmerken, jaarstukken van Phoenica heeft ondertekend maakt hem niet een bestuurder van Phoenica. Niet in geschil is dat [appellant sub 1C] als werknemer van Phoenica werkzaamheden ter plekke heeft uitgevoerd. Als uitsluitend werknemer kan hem echter niet zonder meer de overtreding van Edelchemie Panheel en Phoenica worden toegerekend.”

De Afdeling meent dat Appellant 1C buiten schot blijft omdat deze geen officiële bestuursfunctie heeft en ‘uitsluitend werknemer is’.17 Bij feitelijk leidinggeven gaat het echter niet om de formele positie, maar om de feitelijke bevoegdheid en gehoudenheid van betrokkene. Dat de werknemer ook jaarstukken ondertekende, en dat de werknemer recht van opstal op de bedrijfsgebouwen had,18 wijst er op dat die bevoegdheid er mogelijk wel was. Bovendien, bij feitelijk leidinggeven gaat het primair om de vraag of de aangesprokene invloed had op de verboden gedraging, en hieromtrent overweegt de Afdeling niets.19 Of een ‘juiste’ toepassing van de criteria had geleid tot een andere uitkomst is onduidelijk, want de uitspraak bevat niet alle feitelijke informatie waarover de Afdeling heeft beschikt.20 Wel is duidelijk dat de Slavenburg-toets door de Afdeling formeler wordt toegepast dan is beoogd door de Hoge Raad bij het formuleren van de toets.21 Dit is problematisch, want door de nadruk op de formele positie van de aangesprokene in plaats van op de feitelijke invloed op de verboden gedraging, zullen personen lager in de hiërarchische orde van de rechtspersoon eenvoudiger kunnen ontsnappen aan aansprakelijkheid, en andersom ligt de aansprakelijkheidsdrempel voor personen die formeel een leidinggevende rol hebben binnen de rechtspersoon juist te laag.

Aanbevelingen

De bestudering van de Edelchemie zaak laat zien dat de Afdeling de Slavenburg-toets wel omarmt, maar anders toepast dan haar strafrechtelijke collega’s. Om de beoogde aansluiting op het strafrecht te realiseren, mag het vereiste van voorwaardelijk opzet niet worden vergeten en dient de (feitelijke) bevoegdheid gerelateerd te worden aan de verboden gedraging, niet aan de onderneming. De toepassing van de in het strafrecht uitgekristalliseerde vereisten voor feitelijk leidinggeven zorgt bovendien voor meer houvast, en daarmee voor meer rechtszekerheid en betere rechtsgelijkheid.

Nog een aanbeveling voor de Afdeling zou zijn om bij de toepassing van de toets niet langer naar het Slavenburg-arrest te verwijzen, maar naar het – daags na de Edelchemie uitspraak verschenen – overzichtsarrest van de Hoge Raad over feitelijk leidinggeven, waarin de Slavenburg-toets wordt verduidelijkt en van nadere context wordt voorzien.22 Daarin worden ook twee gevalstypen van deze aansprakelijkheidsfiguur onderscheiden: actief en effectief aansturen van de verboden gedraging, en de ondergrens die bekend is van de Slavenburg-toets, feitelijk leidinggeven bij passieve betrokkenheid bij de verboden gedraging.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.