Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.3.1.3
4.3.1.3 Zekerheden voor aandeelhoudersleningen
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS406844:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie Hoge Raad 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt), m.nt. PvS, JOR 1998/107, m.nt. Van den Ingh. De Hoge Raad overwoog als volgt: `Subonderdeel 3.3 klaagt dat het Hof zijn oordeel dat Stalt als moedervennootschap niet gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd door het hierop te baseren dat 'geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt'. Deze klacht treft doel. In het midden kan blijven welke omstandigheden in het algemeen kunnen meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In ieder geval kan met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang (vet toegevoegd, RdW) — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.'
Opvallend is dat artikel 43 Fw niet met zoveel woorden de aandeelhouder met meer dan 50% van de aandelen zelf noemt, terwijl het wel een zustervennootschap noemt indien de aandeelhouder in beide vennootschappen meer dan 50% van de aandelen heeft (lid 1 sub 5). Volgens de MvT moet de grootaandeelhouder wel onder de werking van de bewijsvermoedens worden begrepen (zie Kortmann en Faber, Wetswijzigingen, p. 135). Hoewel artikel 43 lid 1 sub 5° en 6° Fw dit niet met zoveel woorden bepaalt, dienen de bepalingen zo gelezen te worden dat de curator een beroep kan doen op een bewijsvermoeden indien de aandeelhouder meer dan 50% van de aandelen houdt.
Een uitzondering zou mogelijk aangenomen kunnen worden indien de vennootschap met dermate weinig eigen vermogen en met omvangrijk vreemd vermogen in de vorm van leningen is uitgerust (over leveraged) dat de vennootschap geen enkel relevant weerstandsvermogen heeft, en dat daarin toch geobjectiveerde wetenschap van benadeling gevonden zou kunnen worden. Vooral als de vennootschap slechts gefinancierd is met leningen van aandeelhouders en deze leningen verstrekt zijn met zekerheidsrechten, zou ik een geobjectiveerde wetenschap van benadeling niet op voorhand willen uitsluiten, ook al heeft de vennootschap op dat moment een positief eigen vermogen en maakt zij winst.
HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby), m.nt. Ma.
Zie Maeij er in zijn noot bij het arrest: 'De kernvraag die naar aanleiding van dit arrest rijst, kan als volgt worden geformuleerd. Geeft de HR hiermee in afwachting van een wettelijke regeling dienaangaande een principiële aanzet tot de jurisprudentiële ontwikkeling van wat men zou kunnen noemen: specifiek concernrecht, of behelst dit arrest slechts een toepassing en uitwerking van de leer ontwikkeld in de Erba-arresten, HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (zie ook AA 1957-1958, p. 80 e.v.), en HR 20 maart 1959, NJ 1959, 581, wanneer het gaat over concernverhoudingen, en waarbij het gewraakte handelen van de moeder treedt in plaats van dat van de Bank? ik zou menen: het laatste.'
Men zou hier tegenin kunnen brengen dat hetzelfde geldt voor arm's length schuldeisers die financieren tegen zekerheid. De gevallen verschillen echter fundamenteel van elkaar. Een aandeelhouder heeft kennelijk de keuze gemaakt om een bepaald bedrag te investeren in de onderneming en staat nu voor de keuze hoe dit vorm te geven. De keuze om geen kapitaal maar een lening te verstrekken wordt bepaald door het downside scenario en hoeveel de aandeelhouder er dan beter uit springt. De keuze van de arm's length financier is niet tussen kapitaal en leningen, maar tussen wel en geen lening verstrekken. In die zin is de keuze om een lening te verstrekken, anders dan bij de aandeelhouder, niet ingegeven door de mogelijkheid van een downside scenario. Deze lening zal een arm's length financier veelal alleen willen verstrekken indien hij zekerheid krijgt. Men zou verder tegen het hier ingenomen standpunt kunnen betogen dat de uitkomst voor de concurrente schuldeisers hetzelfde zou zijn indien een bank de € 5 miljoen had geleend. Daarbij dient bedacht te worden dat een bank in de regel niet omvangrijk vreemd vermogen zal verstrekken indien daar niet ook een zeker percentage van eigen vermogen tegenover staat. Immers een kleine tegenvaller zal reeds betekenen dat de vennootschap materieel insolvent wordt. In het voorbeeld hier gegeven, eigen vermogen € 180.000 en vreemd vermogen € 18 miljoen, zal de solvabiliteit slechts 0,99% bedragen. Banken zullen onder deze omstandigheden in de regel geen financiering verstrekken (behoudens uitgebreide garanties van de aandeelhouder, welke garanties het probleem slechts verplaatsen, zie § 4.3.2). Dat een aandeelhouder onder deze omstandigheden wel een lening verstrekt en daarvoor zekerheden bedingt, dient m.i. nog niet te betekenen dat deze zekerheden dan ook afdwingbaar zijn.
Zie in dit verband bijvoorbeeld de conclusie van A-G Timmerman bij IIR 12 september 2008, JOR 2008/297 (Van Dusseldorp q.q./Coutts Holding Limited), m.nt. Van Maanen, ten aanzien van de vraag in hoeverre de aandeelhouder aansprakelijk is jegens de schuldeisers van de dochter omdat zij de dochter door middel van leningen lange tijd heeft gefinancierd en op een zeker moment de financiering heeft gestaakt, de surseance heeft laten aanvragen en daarmee een aantal onbetaald gebleven crediteuren in de kou heeft laten staan (zie ook de noot van M.H.J. van Maanen bij dit arrest). Timmerman plaatst de problematiek van zekerheden verstrekt aan aandeelhouders grotendeels in de sleutel van aansprakelijkheid jegens nieuwe schuldeisers, wier vorderingen zijn ontstaan na een bepaalde peildatum. Timmerman schrijft: 'Naar mijn inzicht is in dit verband het Osbyarrest van belang. Ik leid uit dit arrest af dat de vraag of zekerheden zijn verstrekt aan de moeder wel degelijk een relevant gezichtspunt kan zijn bij de beoordeling of de moeder aansprakelijk is jegens crediteuren van de dochter. Immers beïnvloedt het verstrekken van zekerheden ten behoeve van de ene crediteur de verhaalspositie van de andere crediteuren. Juist in geval van financiële afhankelijkheid van de dochter lijkt mij dit gezichtspunt aan belang te winnen. Indien de in financieel opzicht afhankelijke dochter failleert, is de positie van (overige) concurrente crediteuren immers in veel gevallen minder onverkieslijk ingeval aan de moeder geen zekerheden zijn verschaft (zoals in het onderhavige geval) dan wanneer wél zekerheden zijn verschaft (zoals in Osby). Omgekeerd is de positie van de moeder die geen zekerheden heeft verkregen zwakker dan die van de moeder die wél zekerheden heeft bedongen. Voorts kan de vraag of zekerheden zijn verstrekt van belang zijn bij het bepalen van een peildatum. Ik acht denkbaar dat onder omstandigheden een peildatum op een eerder moment wordt vastgesteld indien ten behoeve van de moeder zekerheden zijn verstrekt dan wanneer — ceteris paribus — geen zekerheden zijn verstrekt. Het hof heeft de omstandigheid dat geen zekerheden zijn verschaft mede relevant geacht bij de beoordeling van de vraag of Coutts gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van CED meer aan te trekken dan zij heeft gedaan. Dit oordeel lijkt mij juist.'
Het Nederlandse recht kent geen regeling inhoudende dat aandeelhouders geen zekerheden kunnen bedingen of dat zekerheden verstrekt aan aandeelhouders niet afdwingbaar zouden zijn. In de arresten Osby en Coral/Stalt gaat de Hoge Raad er ook van uit dat groepsmaatschappijen en moedervennootschappen zekerheden kunnen bedingen.1 Voor zover dit zou gaan om een eigendomsvoorbehoud bij intra-groeptransacties met een pandrecht op verwerkte goederen, bestaan hier relatief weinig bezwaren. Voor zover een aandeelhouder de vennootschap niet financiert met kapitaal, maar met leningen, bestaan hier echter wel grote bezwaren. De aandeelhouder krijgt dan immers zowel betaald als het goed gaat, als wanneer het slecht gaat. De concurrente schuldeisers moeten dan toezien hoe de aandeelhouder, die bij een positief resultaat alle winsten zou hebben genoten, in faillissement ook nog de waarde van de activa naar zich toe zou kunnen trekken. Ter vergelijking kan op het Duitse recht gewezen worden, waarin in artikel 135 InsO bepaald wordt dat alle zekerheden die in de tien jaren voor de aanvraag tot insolventverklaring gevestigd zijn voor leningen van aandeelhouders, aangetast kunnen worden met de Insolvenzanfechtung.
Bij gebreke van een speciale regel kan niet geoordeeld worden dat het Nederlandse recht categorisch het vestigen van zekerheden ten behoeve van aandeelhouders verbiedt. De begrenzing van de toelaatbaarheid van het vestigen dient bovenal in de pauliana en de onrechtmatige daad gevonden te worden. Deze bescherming schiet echter tekort.
De pauliana schiet tekort vanwege het nog immer strenge vereiste van wetenschap van benadeling. De zekerheidsverschaffing zal altijd terug te voeren zijn op een onverplichte rechtshandeling. Voor zover de onverplichte zekerheidsverschaffing geschiedt in het jaar voor faillissement, zal de curator bij een aandeelhouder die meer dan 50% van de aandelen houdt een beroep kunnen doen op het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw ten aanzien van gerelateerde partijen.2 Het zal dan aan de aandeelhouder zijn om te bewijzen dat deze geen wetenschap van benadeling had. Indien de zekerheidsverschaffing maar ver genoeg van tevoren plaatsvindt op een moment dat de vennootschap nog niet in financiële problemen verkeert, zal een beroep op artikel 42 Fw naar hoogst waarschijnlijk aangenomen moet worden, niet slagen.3
De aandeelhouder kan ook aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Ook de onrechtmatige daad schiet als toetsingskader tekort. Relevant is hier nog immer het Osby-arrest. De Hoge Raad overwoog hier als volgt.
`Indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de activa van de dochter, toekomstige inbegrepen, volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft, aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers (vet toegevoegd, RdW) aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van haar jegens dezen. Met name zal dit zo zijn, indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap (vet toegevoegd, RdW) over het beleid van de dochter heeft, t, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijfvan de dochter; ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien (vet toegevoegd, RdW) dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan.'4
Ook de onrechtmatige daad stelt geen harde uniforme grenzen aan de mogelijkheden van een aandeelhouder om zekerheden te bedingen. Het Osby-arrest kan dan ook niet gelezen geworden als een principieel antwoord op de vraag in hoeverre aandeelhouders voor hun vorderingen zekerheden kunnen bedingen. Het is veeleer slechts een nadere uitwerking van de Erba-rechtspraak, waarbij aansprakelijkheid van een crediteur (een bank) jegens andere crediteuren werd aangenomen.5
De Hoge Raad noemt in het Osby-arrest twee omstandigheden die niets te maken hebben met het meer principiële pijnpunt dat de aandeelhouder door op deze wijze (leningen met zekerheden) te financieren, zowel betaald krijgt als het goed gaat als wanneer het slecht gaat. Dit betreffen de zeggenschap over de vennootschap en belangrijker nog, de voorzienbaarheid van benadeling van schuldeisers (beide vet weergegeven in passage). Het Osby-arrest geeft bijvoorbeeld geen uitkomst wanneer de aandeelhouder grotendeels financiert met leningen tegen zekerheden op een moment dat er nog voldoende vrij actief is om alle schuldeisers te voldoen. Een aandeelhouder kan binnen de grenzen van het Osby-arrest bij aanvang van een nieuw project ervoor kiezen bijvoorbeeld € 180.000 te storten op aandelen en voor de rest de onderneming financieren met een langlopende rentedragende lening van bijvoorbeeld € 18 miljoen, welke opeisbaar wordt met het faillissement. Indien de vennootschap dan na 4 jaren zou failleren, dan kan (waarschijnlijk) niet gezegd worden dat de aandeelhouder reeds bij aanvang wist dat crediteuren zouden worden benadeeld. Het effect is wel dat de aandeelhouder het ondernemersrisico de facto heeft afgewenteld op de gewone crediteuren. Mijns inziens is dit afwentelen van het ondernemersrisico reeds voldoende reden om de aandeelhouder niet toe te staan zekerheden te bedingen voor leningen die de facto de rol van kapitaal vervullen. Niet of veel minder van belang is dan in hoeverre de aandeelhouder op het moment van het verstrekken van de lening wist of behoorde te weten dat de vennootschap zou failleren en dat daardoor crediteuren benadeeld zouden worden. De hele constructie van het financieren met leningen tegen zekerheden is immers juist gericht op het geval dat het mis mocht gaan. In die zin is het logisch gezien vreemd om voor de beoordeling van die handeling doorslaggevend te laten zijn in hoeverre toen reeds te voorzien was dat deze situatie zich zou voordoen.6 De onrechtmatige daad biedt m.i. een onvoldoende geschikt toetsingskader omdat het te veel aanhaakt bij de voorzienbaarheid van benadeling en de zeggenschap over de vennootschap.
Een tweede tekortkoming van de onrechtmatige daad als toetsingskader is dat zij, net als in het Osby-arrest, de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder te veel beperkt tot nieuwe schuldeisers, schuldeisers wier vordering is ontstaan na een bepaalde peildatum.7 Oude schuldeisers worden echter ook benadeeld indien zij in insolventie de aandeelhouder voor zien gaan met een beroep op zekerheidsrechten. Voor zover men zou moeten beoordelen of de aandeelhouder door de gekozen wijze van financieren ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers (en niet alleen jegens 'nieuwe schuldeisers'), komt men al snel voor de vraag te staan of de aandeelhouder aansprakelijk is voor het gehele tekort of niet. In die zin vormt de onrechtmatige daad te veel een botte bijl. Indien men, overeenkomstig het Duitse recht, ook slechts de zekerheidsrechten met een beroep op de pauliana zou kunnen vernietigen, levert dit veel meer maatwerk op. In dat geval is er ook geen (indirecte) doorbraak van aansprakelijkheid waarbij de aandeelhouder aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap, maar hoeft de aandeelhouder slechts dat terug te geven wat hij van de vennootschap heeft gekregen, hier de zekerheidsrechten.
Waar het Nederlandse recht, vergeleken met het Duitse en het Amerikaanse, al zeer weinig aandacht besteedt aan de vraag hoe moet worden omgegaan met concurrente leningen van aandeelhouders in faillissement van de vennootschap, is voor de vraag in hoeverre een aandeelhouder voor leningen zekerheden kan bedingen, vrijwel geen aandacht. Dit vormt m.i. een grote tekortkoming van het Nederlandse recht. Een gevolgtrekking hiervan dient m.i. niet te zijn dat zekerheidsrechten verstrekt aan aandeelhouders in ruime mate afdwingbaar zouden zijn. De gevolgtrekking dient m.i. te zijn dat de wetgever hier een regeling dient op te nemen en dat tot die tijd de bestaande open normen in de onrechtmatige daad en de pauliana ruim moeten worden geïnterpreteerd. Zie voor de aanbeveling van een wettelijke regeling § 4.5.4.3.2 in samenhang met de Appendix (§ 6.5.1.3).