12.4.3.1 Tijdens het geding

Indien een procedure tussen bepaalde partijen loopt, kan een derde op het eerste gezicht niet in die procedure betrokken worden en kunnen derhalve in die procedure ook geen bescheiden van een derde opgevraagd worden: de derde is immers geen partij in het geding. Wie toch bescheiden wil ontvangen die onder de derde rusten, kan van zijn processuele wederpartij verstrekking daarvan verlangen, wanneer de wederpartij de bescheiden heeft of van de derde kan verkrijgen. Kan dat niet, dan zal de verzoeker een afzonderlijke procedure tegen de derde moeten beginnen.1 Bij getuigenbewijs is geen afzonderlijke procedure tegen de derde nodig en kan een derde als getuige gehoord worden in een procedure tussen de bij het geschil betrokken partijen. Aantrekkelijker kan zijn om een soortgelijke mogelijkheid ook te aanvaarden voor het opvragen van bescheiden. Voordeel van zo'n aanpak is ook, dat over de vraag, of de derde in het geding moet worden betrokken inhoudelijk gedebatteerd kan worden tussen de werkelijke partijen bij het geschil, zodat het nodeloos betrekken van derden zo mogelijk kan worden voorkomen.

Voor de vraag, of een derde inderdaad in het geding kan worden betrokken, is van belang, hoe art. 118 Rv moet worden uitgelegd. Deze bepaling opent voor dagvaardingsprocedures immers de mogelijkheid om een derde als partij in het geding te roepen. Dat begrip "partij" behoeft niet te letterlijk genomen te worden: de Hoge Raad heeft gemeend dat bij geschillen over een noodweg buren van de procespartijen met gebruikmaking van deze bepaling opgeroepen kunnen worden, opdat de rechter zich deugdelijk kan informeren2 en dat de eigen cliënt opgeroepen kon worden, wanneer de advocaat persoonlijk in de proceskosten was veroor-deeld.3 In beide zaken waren de opgeroepen derden evenwel geen innocent by-standers: zij hadden een eigen belang bij de uitkomst van de zaak, omdat zij het risico liepen dat afwijzing van de vordering in de lopende procedure zou impliceren dat een vordering tegen hen vervolgens zou moeten worden toegewezen. Bij de bespreking van art. 118 Rv of zijn voorloper - art. 12 Rv (oud) - wordt dan ook behalve door De Folter4 telkens de beperkte betekenis van het artikel bena-drukt.5

Ik denk dat art. 118 Rv dan ook geen geschikte basis biedt om derden in het geding te betrekken teneinde hen tot verstrekking van bescheiden te bewegen en denk dat de andersluidende opvatting van Bosch-Boesjes6 onjuist is. Ik trof slechts één voorbeeld aan, waarbij een derde desondanks aldus werd opgeroepen.7 Het ontbreken van de mogelijkheid om derden in het geding te betrekken teneinde hen tot bewijslevering te bewegen betekent dat de regeling voor bescheiden achterblijft bij die voor getuigen, waar een niet betrokken derde immers wel als getuige in de hoofdprocedure gehoord kan worden. Waar die mogelijkheid naar mijn oordeel thans nog niet bestaat, dient deze evenwel wel tot stand gebracht te worden: het verdient immers aanbeveling om de derde, wanneer hij over bescheiden kan beschikken, evenzeer in het hoofdgeding te betrekken, als wanneer hij als getuige gehoord kan worden. Daarmee zou Nederlands recht overigens ook aansluiten bij Antilliaans recht, waar voor deze situatie een meer uitgewerkte regeling is opgeno-men.8