4.3 Verzekerbaarheid risico’s

Een andere vraag die nauw verband houdt met de aansprakelijkheid van de notaris in een civielrechtelijke procedure, is de vraag in hoeverre de notaris die succesvol aansprakelijk wordt gesteld een beroep kan doen op dekking uit de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Op het eerste gezicht lijkt deze verzekering juist te bestaan met het oog op het kunnen geven van dekking in dergelijke situaties. Het is immers niet onwaarschijnlijk dat – indien de financiële schade door het verwezenlijkte prestatierisico substantieel is, hetgeen doorgaans het geval zal zijn indien bijvoorbeeld vastgoed niet in overeenstemming met de gemaakte afspraken wordt verworven door de koper – het kantoor over onvoldoende middelen beschikt om de vordering uit hoofde van de aansprakelijkheid te voldoen. Dekking uit een verzekering zorgt er dan voor dat een schuldeiser (de koper in ons voorbeeld) niet met lege handen komt te staan omdat de schuldenaar – c.q. het notariskantoor – onvoldoende verhaal biedt. Dit is eveneens van belang voor de vraag of de notaris succesvol aansprakelijk kan worden gesteld: een rechtssubject dat zich makkelijk kan (of zich pleegt te) verzekeren voor een bepaald soort schade, kan eerder aansprakelijk worden gehouden op grond van verkeersopvattingen indien deze schade zich voordoet.1 De polisvoorwaarden van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Nationale Nederlanden bevatten echter de volgende clausules: “Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die het gevolg is van het niet handelen conform het Reglement onderzoek [rechercheren] registergoederen behorende bij artikel 3 [inmiddels artikel 11] Verordening beroeps- en gedragsregels Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie.”, en “Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van, mogelijk geworden of verergerd door, handelen of nalaten in opdracht, door of met goedvinden van verzekerde(n), dat in strijd is met door of namens het bevoegd overheidsgezag gegeven regelingen die betrekking hebben op de voorkoming of beperking van schade zoals ontstaan.” Ook andere polissen kennen doorgaans een (nagenoeg) gelijkluidende uitsluiting van dekking.2

Het bijzondere van deze uitsluiting van dekking is dat, indien het prestatierisico zich heeft verwezenlijkt voor een van de bij een transactie betrokken partijen, per definitie sprake lijkt te zijn van handelen in strijd met de leden 2 en 3 van artikel 11 van de Verordening. Indien dit prestatierisico zich verwezenlijkt ten laste van de koper (vanwege een tekortkoming door de verkoper), is er immers geen sprake geweest een verkrijging overeenkomstig de gemaakte afspraken (lid 2) en indien dit risico zich verwezenlijkt ten laste van de verkoper (tekortkoming door de koper) is er niet langer sprake van een juiste financiële afwikkeling (lid 3). Dit lijkt de conclusie te ondersteunen dat dekking in deze situaties niet plaatsheeft, hetgeen valt te rechtvaardigen indien een notaris eenvoudigweg een verplichte recherche niet verricht, maar oneerlijk aanvoelt indien een notariskantoor nu precies de pech heeft dat het wordt geconfronteerd worden met een tamelijk uniek feitencomplex waarvoor zelfs het Reglement en de Beleidsregel geen soelaas geboden hadden. Over de laatstgenoemde uitsluiting van dekking bepaalt de polis van Nationale Nederlanden echter ook het volgende: “Op deze uitsluiting wordt geen beroep gedaan jegens de verzekerde die bewijst dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn handelen of nalaten niet in strijd was met enige regeling, dan wel dat hij handelde in het kader van een strafrechtelijke schulduitsluitingsgrond of rechtvaardigingsgrond, dan wel dat hij niet bewust handelde of naliet in strijd met enige regeling.” De bewijslast die in deze op de notaris rust is mogelijk geen sinecure, maar ik zou menen dat deze clausule toepassing vindt indien een notaris kan aantonen dat de recherches zijn verricht overeenkomstig het Reglement en de Beleidsregel, ondanks dat het verwezenlijkte risico – bijvoorbeeld door (verstrekkender) gebruik van de kwaliteitsrekening en/of het voorwaardelijk verrichten van een rechtshandeling – volgens de maatstaf van het Baarns beslag-arrest kwalificeert als “in beginsel vermijdbaar”.