6.3.2 Proportionaliteit en subsidiariteit gebaseerd op empirie

Of en, zo ja welke reactie op een vormverzuim gerechtvaardigd is, is afhankelijk van de mate waarin het daarmee nagestreefde doeleinde wordt bereikt zonder dat een onnodig grote inbreuk wordt gemaakt op andere betrokken belangen (proportionaliteit) en of er geen andere even effectieve manieren zijn om dat doeleinde te verwezenlijken waaraan minder nadelen zijn verbonden (subsidiariteit). Ook voor de maatschappelijke acceptatie en begrijpelijkheid van de toepassing van een bepaalde reactie op een vormverzuim is dit cruciaal.

Dat controle op het optreden in het voorbereidend onderzoek nuttig kan zijn en dat de dreiging van ingrijpende reacties als bewijsuitsluiting ‘werkt’1 – in die zin dat daarvan een sterke stimulans tot normconform politieoptreden uitgaat – heeft de razendsnelle implementatie van de Salduz-rechtspraak vrij recent nog laten zien. Maar dat het werkt is op zichzelf geen toereikende rechtvaardiging. De nadelen van de toepassing van ingrijpende reacties brengen mee dat de rechter zich steeds indringend de vraag moet stellen of de toepassing daarvan noodzakelijk is. Dat geldt ook voor de vraag naar de noodzakelijke omvang van de door de strafrechter uit te oefenen controle op het voorbereidend onderzoek. Het gegeven dat de capaciteit van de betrokken bij de strafrechtspraak (zittingsrechter, advocatuur, OM en hun ondersteuning) begrensd is, noopt ertoe deze controle te beperken tot die aspecten van het voorbereidend onderzoek waar de kosten ervan, in termen van de capaciteit die ermee gemoeid is, gerechtvaardigd worden door de baten van de uitgeoefende controle. Een en ander vertaalt zich ook nu al in de rechtspraak.

Waar het gaat om vormfouten die aan het recht op een eerlijk proces geen afbreuk kunnen doen, is in de rechtspraak van de Hoge Raad in de laatste twintig jaar de controlerende taak van de zittingsrechter beperkt en wordt zuiniger omgegaan met het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. De nadelen van intensieve controle op het voorbereidend onderzoek en van ingrijpende reacties op vormfouten verklaren deze terugtrekkende beweging. Deze terugtred roept wel de vraag op of de controle op de rechtmatigheid van het handelen in het voorbereidend onderzoek nog voldoende is gewaarborgd. Onder anderen Buruma heeft die vraag verschillende keren indringend opgeworpen en geopperd het OM of de RC een belangrijker toetsende rol te geven.2 Hij veronderstelt dat de controle op de politie in bepaalde opzichten tekortschiet en draagt daarvoor ook wel feitelijke gegevens aan.3 Maar meer en uitgebreider onderzoek naar de vraag hoe het er feitelijk aan toe gaat in de opsporing en wat werkt om knelpunten te verhelpen is meer dan welkom om het risico te verkleinen dat de gedachtenvorming over waar die knelpunten zitten, wat hun oorzaken zijn en wat goede oplossingen, te zeer wordt gestuurd door incidenten. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de voetnoot van Kooijmans, waarin hij gewag maakt van zijn ervaring met het geven van onderwijs aan regionale recherchediensten en andere onderdelen van de politieorganisatie, dat het uitleggen dat een bepaalde vormfout onder omstandigheden niet tot een rechtsgevolg leidt, nogal eens de reactie oproept: ‘Fijn, dan mag dat dus.’4 Dit kan een breed binnen de politie gedeelde opvatting blootleggen, maar ook kan het gaan om een meer particuliere of binnen een enkel onderdeel van de recherchediensten levende opvatting. Incidenten kunnen het topje van de ijsberg vormen, maar het is niet uitgesloten dat we met die incidenten in een keer de hele ijsberg in beeld hebben.

Ik kan me in dit verband voorstellen dat vrij grote verschillen bestaan tussen ‘huis, tuin en keuken-opsporing’ en recherchewerk op het scherp van de snede. Ik vermoed dat degenen die op dat laatstbedoelde terrein werkzaam zijn beter geïnformeerd zijn, zowel over de grenzen van toepasbare opsporingsmethoden, als over de reacties die de zittingsrechter aan vormfouten verbindt. Dat maakt dat bij dat soort opsporing het risico groter is dat ‘decision rules become conduct rules’,5 hetgeen mogelijk om een andere aanpak door de zittingsrechter en andere autoriteiten vraagt.6 Heeft de OvJ hier meer rugdekking nodig van een intensief controlerende en ingrijpend ‘sanctionerende’ zittingsrechter?7

Wat er in de opsporingspraktijk gebeurt en wat werkt om vormfouten te voorkomen is van belang voor de vormgeving in onder meer de rechtspraak van de Hoge Raad van de taakvervulling door de zittingsrechter ten aanzien van het controleren en reageren op vormfouten. Op initiatief van bijvoorbeeld de advocatuur (Nederlandse Orde van Advocaten en/of Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten), de Raad voor de rechtspraak, het OM, het parket bij de Hoge Raad (uit hoofde van zijn toezichthoudende taak), de Inspectie Veiligheid en Justitie of de Ombudsman al dan niet in samenwerking met een universiteit te verrichten (wetenschappelijk) onderzoek, kan impulsen geven aan die rechtspraak, bijvoorbeeld door bepaalde structureel voorkomende vormfouten bloot te leggen of door te wijzen op de praktische gevolgen van een bepaalde rechtspraak. De doel-middel benadering kan dergelijk onderzoek8 stimuleren teneinde te komen tot een inrichting van het controleren en reageren op vormfouten die optimaal eraan bijdraagt dat vormfouten zo weinig mogelijk voorkomen en adequaat redres vinden.

Nu leest men in de strafrechtelijke literatuur nogal eens dat de strafrechter te weinig controle toepast op hetgeen politie en OM in het voorbereidend onderzoek doen9 en dat door beperking van het toepassingsbereik van de verschillende mogelijke reacties de rechtsstaat op de tocht wordt gezet, en wordt dat betoog gestoeld op voor weinig discussie vatbare dogmatische argumenten. Wat er feitelijk gebeurt – Loopt het met onrechtmatig optreden door de politie de spuigaten uit? Laat de strafrechter wezenlijke vormfouten passeren? – lijkt in het debat over de vormgeving van het controleren en reageren op vormfouten minder aandacht te krijgen, terwijl mij dat voor de beoordeling van betogen met een waarschuwende boodschap, doorslaggevend lijkt. Vruchtbaar zijn in mijn ogen vooral vragen als: Schiet de controle door de strafrechter tekort? En zo ja, in welk opzicht dan precies? Welke vormfouten komen vaak voor? Hoe komt dat? En wat kan daaraan, gelet op de oorzaken ervan, het beste worden gedaan? Misschien het dreigen met ingrijpende reacties op vormfouten, maar misschien ook gewoon een cursus voor een bepaalde groep agenten? Alleen als kan worden beschikt over dergelijke informatie is een zo effectief mogelijke bestrijding en compensatie van vormfouten tegen zo laag mogelijke kosten mijns inziens bereikbaar. De arresten van 19 februari 2013 bevatten stevige aanknopingspunten ter stimulering van onderzoek gericht op de vergaring van die informatie, maar dat vergt meer en omvangrijker onderzoek dan binnen het kader van een individuele strafzaak kan worden verricht. Daarop kom ik terug in paragraaf 8.4.4.3.

Aan de hand van de doel-middel benadering en de nadruk die daarin ligt op de vraag of de functies van het controleren en reageren op vormfouten adequaat worden vervuld/zijn belegd, kan een patstelling tussen dogmatisch georiënteerde standpunten gemotiveerd worden doorbroken. Het gewicht van de vanuit verschillende opvattingen over het strafproces – waarin rechtsbescherming van de verdachte, dan wel de behoorlijke verwezenlijking van het materiële strafrecht voorop wordt gesteld en waarin voor integriteitsbewaking van de opsporing een grotere of kleinere rol wordt gezien – aangevoerde argumenten, kan worden bepaald door te toetsen in hoeverre de voorgestane aanpak (wel of geen controle op een bepaald punt, wel of geen toepassing van een bepaalde reactie) kan bijdragen aan de daarmee binnen het strafproces nagestreefde doeleinden, zonder te zeer inbreuk te maken op de daarbij betrokken belangen. En de vraag kan onder ogen worden gezien of er geen andere aantrekkelijker manieren zijn om die doeleinden te verwezenlijken. In deze pragmatische benadering van de taak van de rechter vormen principiële op het waarborgen van grondrechten en rechtsstatelijkheid gebaseerde uitgangspunten nog steeds de basis, maar is een veel betere belangenafweging mogelijk, waarbij soms het belang van rechtsbescherming de doorslag zal geven en soms andere belangen zullen prevaleren.

De mate waarin de zittingsrechter is belast met de verwezenlijking van de verschillende met reacties op vormfouten na te streven doeleinden kan verschillen naar tijd en plaats en per soort vormverzuim, ook omdat niet elk recht steeds vraagt om een gelijke mate van bescherming of om eenzelfde wijze van inkleding van die bescherming. De beweeglijkheid van de context waarin de zittingsrechter zijn taak vervult, maakt ook dat de factoren waarop hij bij zijn belangenafweging acht slaat geen statische betekenis hebben. In de doel-middel benadering kan deze dynamiek doorwerken in zowel de door de Hoge Raad te wijzen richtinggevende rechtspraak, als in de beslissingen van de feitenrechter in concrete zaken.

Hoe minder bijvoorbeeld het waarborgen van normconform politiehandelen afhankelijk is van het optreden van de zittingsrechter, hoe minder de toepassing van ingrijpende reacties op vormfouten hiervoor behoeft te worden ingezet en gerechtvaardigd is. Steeds opnieuw moet het juiste evenwicht worden gevonden tussen ‘overdeterrence’ en ‘underdeterrence’, zoals dat in de Verenigde Staten wordt genoemd. De aanzienlijke nadelen die uitgebreide controle heeft voor onder meer de efficiëntie van het strafproces en die ingrijpende reacties voor de waarheidsvinding kunnen hebben, nopen tot terughoudendheid, maar bij een te grote terughoudendheid kan het recht op een eerlijk proces in gevaar komen en kan het rechtsstatelijk gehalte meer in het algemeen achteruitgaan doordat te weinig prikkels bestaan om onrechtmatige opsporing te voorkomen. Om de met reacties op vormverzuimen beoogde doeleinden zo goed mogelijk te bereiken, zal het stelsel van reacties op vormfouten en de daarin toe te passen rechtsgevolgen voortdurend moeten worden toegesneden op de (lokale) situatie zoals die in een bepaald tijdsgewricht bestaat. Gemakkelijk is dat niet, ook al omdat over de meningen over een goede invulling van het reageren op vormfouten – gebaseerd op verschillende opvattingen over de rol van de strafrechter, of over de betekenis van veranderingen in de voor zijn taakuitoefening relevante context sterk uiteen kunnen lopen: ‘There is room for disagreement between conscientious and reasonable judges’.10 Dat verklaart ook waarom bij soortgelijke vormfouten verschillende rechters tot verschillende oordelen komen.11 Wordt een grotere noodzaak gezien tot wat men in de VS ‘police deterrence’ noemt (het afschrikken van de politie) en tot een ruime bewaking door de strafrechter van een normconforme opsporing, dan liggen ingrijpende reacties eerder in het verschiet, dan wanneer de rechter zich concentreert op de eventuele gevolgen van een vormfout op het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Het ligt op de weg van de Hoge Raad in dit opzicht keuzes te maken en de lijnen uit te zetten12 en om vervolgens de rechtseenheid te bevorderen door controle op de motivering van de feitenrechter.13