3.2.3 Art. 1 Fw

Voor de inwerkingtreding van de Interventiewet in 2012 werd wel aangenomen1 dat ook anderen dan DNB en de verzekeraar zelf het faillissement van een verzekeringsonderneming aan konden vragen, en wel op grond van art. 1 Fw. Art. 1 Fw bevat het criterium voor het uitspreken van het faillissement van een ‘gewone schuldenaar’: het verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meer schulden in handen van meer dan één schuldeiser is daarvoor een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde: ook als aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers is voldaan, moet nog worden onderzocht of de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.2 Overigens is niet nodig dat alle schulden opeisbaar zijn; het is in beginsel voldoende dat één schuld opeisbaar is.3

In de memorie van toelichting van de Interventiewet is aangegeven dat het voor ‘gewone schuldenaren’ geldende, betrekkelijk lichte criterium van art. 1 Fw geen rekening houdt met de specifieke eigenschappen van banken en verzekeraars en geen ruimte laat voor een inhoudelijke beoordeling door DNB met betrekking tot de vraag of de door de Wft beschermde belangen gediend zijn met een faillissement.4 Dit werd door de wetgever onwenselijk geacht. Om die reden is art. 1 Fw niet (langer) van toepassing op banken en verzekeraars. Het hebben van twee schuldeisers en het verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen is daardoor onvoldoende voor het uitspreken van het faillissement van een verzekeraar.

Het gevolg hiervan is dat een verzekeraar met uitsluitend liquiditeitsproblemen niet failliet kan worden verklaard. Bij een liquiditeitsprobleem voldoet de verzekeraar niet langer aan zijn lopende betalingsverplichtingen.5 In zo’n geval verkeert hij in een toestand van te hebben opgehouden te betalen ex art. 1 Fw, maar als gezegd is dit artikel niet van toepassing op verzekeraars. Bovendien ontbreekt liquiditeit als beoordelingsaspect in de opsomming van art. 213aa lid 1 Fw6 en gaat het bij een negatief eigen vermogen ex art. 213f lid 1 Fw7 om een solvabiliteitsprobleem. Heeft een verzekeraar te kampen met – uitsluitend – liquiditeitsproblemen, zoals bijvoorbeeld de Amerikaanse verzekeraar AIG,8 dan worden de belangen van verzekerden beter gediend wanneer de verzekeraar de mogelijkheid wordt geboden om de liquiditeitsproblemen op te lossen dan wanneer direct het faillissement wordt uitgesproken. De schade van het faillissement van een verzekeraar is daarvoor simpelweg te groot. Overigens is uit de expertmeeting gebleken dat liquiditeitsproblemen zich niet snel voordoen bij een verzekeraar omdat verzekeringnemers hun premies vooruit betalen. Vanwege de omgekeerde productiecyclus gaan de baten voor de kosten uit.9 De kans dat een verzekeraar te maken krijgt met liquiditeitsproblemen is daarom relatief klein.

Heeft een verzekeraar langdurig te kampen met liquiditeitsproblemen, dan kunnen deze uiteindelijk leiden tot solvabiliteitsproblemen. Wanneer het eigen vermogen door de verzekeringsonderneming moet worden aangesproken om de liquiditeitsproblemen op te vangen, gaat dit ten koste van de solvabiliteit van de onderneming. Voldoet de verzekeraar hierdoor niet langer aan de op grond van art. 3:57 lid 1 Wft vereiste solvabiliteitsmarge,10 zal DNB toezichtinstrumenten gaan inzetten om deze weer op peil te (laten) brengen. Lukt dit niet, dan kan DNB mogelijk alsnog het faillissement van de verzekeraar aanvragen op grond van art. 213aa Fw.