Hof Den Haag, 19-10-2022, nr. BK-21/01230

Ingevolge het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb (tekst 2016) behoort tot het Nederlandse inkomen: het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (hierna ook: de subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies waarbij:

1° een constructie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan;

2° een constructie of reeks van constructies als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (hierna ook: de objectieve toets).

Ten aanzien van de bewijslastverdeling gelden de volgende uitgangspunten. Het is primair aan de inspecteur om de feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb van toepassing is. Indien de belanghebbende deze stelling gemotiveerd heeft betwist, is het aan de inspecteur om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dat sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Aangezien belanghebbende de toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb in dit geval gemotiveerd heeft betwist, rust de bewijslast ten aanzien van zowel de subjectieve toets als de objectieve toets in beginsel op de Inspecteur. Indien de Inspecteur (aan de hand van vooraf vastgestelde algemene criteria) in die bewijslast slaagt, dient belanghebbende de gelegenheid te krijgen feiten te stellen en aannemelijk te maken die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie hierover in meer detail 5.12).

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende een aanmerkelijk belang houdt in [BV 3] , dat [BV 3] ten tijde van de dividenduitkering in Nederland was gevestigd en dat [BV 3] geen vrijgestelde beleggingsinstelling is.

De subjectieve toets

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de Rechtbank bij de toepassing van de subjectieve toets van een onjuist toetsingskader is uitgegaan. Volgens de Inspecteur volgt uit de parlementaire geschiedenis en het arrest HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, dat als sprake is van een structuur die objectief een besparing van Nederlandse belasting oplevert, die belastingbesparing ook geacht wordt ten minste één van de hoofddoelen van die structuur te zijn, wat er ook zij van eventuele andere motieven. Een tegenbewijsmogelijkheid binnen de subjectieve toets, bovenop de al aanwezige tegenbewijsmogelijkheid langs de weg van de objectieve toets, is niet de bedoeling geweest van de wetgever. Ten aanzien van het toetsingsmoment moet volgens de Inspecteur worden aangesloten bij het moment dat de dividenduitkering plaatsvindt, te weten begin 2016, in plaats van het eerdere moment van emigratie van belanghebbende in 2011. De vervanging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) door de BRNC en de niet-fiscale motieven die ten grondslag hebben gelegen aan de emigratie van belanghebbende, zijn in zoverre dan ook niet relevant, aldus de Inspecteur.

Uit Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 94, blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever de subjectieve toets in beginsel is vervuld indien de achterliggende aandeelhouder(s) meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de belastingplichtige, dus als het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden. Deze voorwaarde wordt steeds getoetst naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt (vgl. HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, r.o. 2.6.2).

De Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat in het onderhavige geval is voldaan aan de subjectieve toets. Bij de subjectieve toets dient beoordeeld te worden of meer Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien [BV 3] de dividenduitkering rechtstreeks aan [A] had gedaan (de ‘wegdenkgedachte’). Een rechtstreeks dividend aan [A] wordt op grond van artikel 2.1, lid 1, letter b, juncto artikel 7.5, lid 1, juncto artikel 4.12, letter a, Wet IB 2001 aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, dat op grond van artikel 10, lid 2, BRNC mag worden belast naar een tarief van 15%. Een rechtstreeks dividend aan [A] zou bovendien onderworpen zijn aan dividendbelasting naar een tarief van 15% (waarbij de dividendbelasting verrekenbaar zou zijn met de verschuldigde inkomstenbelasting). Toepassing van de wegdenkgedachte brengt mee dat de situatie zonder tussenkomst van belanghebbende zou leiden tot een hogere Nederlandse belastingclaim. Belanghebbende voldoet dus in beginsel aan de subjectieve toets, behoudens tegenbewijs.

De objectieve toets

Met betrekking tot de objectieve toets betoogt de Inspecteur dat belanghebbende op het moment van de dividenduitkering een belang in een kasgeldvennootschap ( [BV 3] ) hield, dat zij dit belang derhalve ter belegging hield en dat reeds op grond daarvan is voldaan aan de objectieve voorwaarde.

Over de objectieve toets is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 9; voetnoten weggelaten):

“Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt. Van geldige zakelijke redenen zal in ieder geval sprake zijn indien de vennootschap die het belang houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Ook een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep kan worden geacht het aanmerkelijk belang om geldige zakelijke redenen te houden. Indien de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, kan niettemin sprake zijn van geldige zakelijke redenen indien deze vennootschap als tussenhoudster een zogenoemde schakelfunctie vervult. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en). Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010. De geldige zakelijke redenen zullen bij de tussenhoudster bovendien tot uitdrukking moeten komen in de aanwezigheid van substance. Bij onvoldoende substance in de schakelende vennootschap is er sprake van een kunstmatige constructie en vindt uitgaande van een motief om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan heffing van vennootschapsbelasting plaats. Dit houdt een wijziging in ten opzichte van de huidige regeling, waarbij indien het belang behoort tot het vermogen van een onderneming in de vorm van een schakelende houdster, geen aanvullende eisen worden gesteld ten aanzien van de substance van die schakelende houdster. Bij de beoordeling van de substance van de houdstervennootschap zal worden gekeken of het lichaam, zou het in Nederland gevestigd zijn, voldoet aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf voor de houdsteractiviteiten van dat lichaam.”

Voorts is het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 6, p. 7):

“De leden van de fractie van het CDA vragen een aantal voorbeelden van geldige zakelijke redenen en een aantal voorbeelden zonder geldige zakelijke redenen. Voor de toepassing van de buitenlandse AB-regeling is sprake van geldige zakelijke redenen indien de buitenlandse vennootschap die het belang in de Nederlandse vennootschap houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot zijn ondernemingsvermogen behoort. Van geldige zakelijke redenen is ook sprake als de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, maar wel een schakelfunctie vervult en er voldoende substance aanwezig is. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en).

Van geldige zakelijke redenen is geen sprake als het aanmerkelijk belang ter belegging wordt aangehouden. Van geldige zakelijke redenen is ook geen sprake als de tussenhoudster die een schakelfunctie vervult niet over voldoende substance beschikt. Dit is bijvoorbeeld het geval als er in het land van vestiging van de tussenhoudster geen bestuurders zijn aangesteld.

De leden van de fractie van het CDA vragen of het kabinet situaties ziet waarin het aanmerkelijk belang wel tot het ondernemingsvermogen behoort, maar functioneel niet tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Een belang wordt geacht functioneel niet tot het ondernemingsvermogen te behoren als het houden van het belang geen band heeft met het drijven van een onderneming van de aanmerkelijkbelanghouder.”

Onder de objectieve toets is de vraag aan de orde of sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Evenals de subjectieve toets dient de objectieve toets in eerste instantie te worden beoordeeld aan de hand van de bedoeling van de wetgever, zoals deze blijkt uit de hierboven aangehaalde passages.

De Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaraan de conclusie kan worden verbonden dat in het onderhavige geval is voldaan aan de objectieve voorwaarde. Niet in geschil is dat belanghebbende geen materiële onderneming drijft. Het belang in [BV 3] kan derhalve niet functioneel aan het ondernemingsvermogen van belanghebbende worden toegerekend. Evenmin is belanghebbende op het moment van de dividenduitkering een buiten Nederland gevestigde tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep. Het feit dat [B] bestuurder is van belanghebbende en als bestuurder van [BV 3] een beleidsbepalende rol had in het bestuur van [BV 3] , is onvoldoende om deze conclusie te trekken. Voorts is belanghebbende geen tussenhoudster in de hiervóór bedoelde betekenis. Bovendien is van belang dat belanghebbende slechts zeer beperkte substance heeft, hetgeen tussen partijen niet in geschil is. Zij heeft geen werknemers en beschikt niet over een eigen kantoorruimte. [B] verricht zijn werkzaamheden voor belanghebbende deels vanuit huis en deels op het kantoor van [trustkantoor] . De dagelijkse werkzaamheden van belanghebbende, zoals het voeren van de administratie en de boekhouding, het opstellen van de jaarrekening, het beheer van bankrekeningen, het betalen van facturen en het overboeken van gelden, zijn uitbesteed aan [trustkantoor] . Gelet op het voorgaande voldoet belanghebbende in beginsel aan de objectieve toets, behoudens tegenbewijs.

Tegenbewijs

De Inspecteur betoogt dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat ten tijde van de dividenduitkering geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die als doel heeft het ontgaan van Nederlandse belastingheffing over activiteiten die hebben plaatsgevonden op nationaal grondgebied, en die de economische realiteit weerspiegelt. Belanghebbende heeft volgens de Inspecteur onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij voldoende substance heeft, dat haar activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan en dat geen sprake is van een kunstmatige constructie die de economische realiteit niet weerspiegelt. De activiteiten van belanghebbende behelzen niet meer dan het ‘checken’ van rente en het bijwonen van aandeelhoudersvergaderingen, aldus de Inspecteur.

Op grond van het arrest HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, en de daarin genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ), levert de vervulling van de subjectieve toets slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Dit arrest heeft betrekking op artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb zoals dit luidde vóór 1 januari 2016. In die versie was de huidige formulering van de objectieve toets niet opgenomen. Met ingang van 1 januari 2016 is artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb in overeenstemming gebracht met de algemene antimisbruikbepaling van artikel 1, leden 2 en 3, van Richtlijn 2011/96/EU (de Moeder-dochterrichtlijn). Hierbij is de objectieve toets (versie 2016) in de wettekst opgenomen en is het onderscheid in de wettekst tussen belangen die wel en niet tot het ondernemingsvermogen behoren (in het hiervoor genoemde arrest aangeduid als de ‘objectieve voorwaarde’), komen te vervallen. De wetgever heeft eerder uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij met artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb een regeling heeft willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Europese Unie stelt, en dat bij de invulling van de subjectieve toets aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een “volstrekt kunstmatige constructie” (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 16, 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 94). De objectieve toets moet daarom – evenals de subjectieve toets – zo worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt. Dit brengt mee dat de tegenbewijsmogelijkheid zich tevens dient uit te strekken tot de objectieve toets, waarbij naar de bedoeling van de wetgever immers ook wordt getoetst aan vooraf vastgestelde algemene criteria. Op grond van de tegenbewijsmogelijkheid dient belanghebbende derhalve de gelegenheid te krijgen feiten te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die bedoeld is om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie onder andere HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd), ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55; HvJ 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom en Enka), ECLI:EU:C:2017:641, BNB 2018/55, punt 30, en HvJ 20 december 2017, zaken C504/16 en C613/16 (Deister en Juhler), ECLI:EU:C:2017:1009, BNB 2018/56, punt 60).

Voor de vaststelling of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, moeten per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern (arrest Deister en Juhler, punt 74). De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit (arrest Deister en Juhler, punt 73). Voorts geldt dat een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden (HvJ 26 februari 2019, zaken C-116/16 en C-117/16, (T Danmark en Y Denmark), ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10, punt 100). Een doorstroomvennootschap is in dit verband door het HvJ gedefinieerd als een vennootschap die zich uitsluitend bezighoudt met het ontvangen van dividenden en de overdracht ervan aan de uiteindelijk gerechtigde of andere doorstroomvennootschappen (arrest T Danmark en Y Denmark, punt 104). Aanwijzingen dat van een kunstmatige constructie sprake is, kunnen onder meer worden ontleend aan de omstandigheid dat de vennootschap die de dividenden heeft ontvangen deze dividenden zeer snel na de ontvangst ervan (nagenoeg) volledig doorsluist naar de uiteindelijk gerechtigde, alsmede aan het gebrek aan bevoegdheid van een doorstroomvennootschap om vanuit economisch oogpunt vrij over de ontvangen dividenden te beschikken (arrest T Danmark en Y Denmark, punten 101 en 105).

Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, is zij erin geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

De onderhavige structuur is ontstaan in het kader van het familiebedrijf, waarbij de diverse familieleden ieder via een persoonlijke houdstervennootschap een (indirect) belang hielden in de onderneming. Bij de oprichting van belanghebbende in 2007 was sprake van een gebruikelijke binnenlandse houdsterstructuur. Op dat moment bestond geen voornemen tot verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende. De familieleden gingen in 2011 via hun persoonlijke houdstervennootschappen participeren in de destijds opgerichte tophoudster [BV 3] in verband met de participatie van [bedrijf] in de onderneming. De feitelijke leiding van belanghebbende is in 2011 verplaatst naar Curaçao als gevolg van de emigratie van de enige bestuurder, [B] Deze emigratie vond plaats om niet-fiscale redenen, namelijk de wens van [B] om na zijn pensionering op Curaçao te gaan wonen in de nabijheid van zijn zoon, de enig aandeelhouder van belanghebbende, die daar al jarenlang woonde. Van een verplaatsing van de feitelijke leiding die geen reële betekenis had, was derhalve geen sprake. Gelet op de hiervoor beschreven totstandkoming van de structuur kan niet worden geoordeeld dat zij op enig moment bedoeld is geweest om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

Belanghebbende heeft voorts onweersproken gesteld dat zij de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenduitkering, dat zij rechtens en feitelijk zelfstandig beslissingsbevoegd is met betrekking tot de ontvangen opbrengst en daarover vrijelijk kan beschikken en dat zij de ontvangen opbrengst niet heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouder. Van een doorstroomvennootschap in de zin van het arrest T Danmark en Y Denmark is dus geen sprake. De substance van belanghebbende is weliswaar zeer beperkt, maar dit brengt op zichzelf niet mee dat belanghebbende geen reële betekenis heeft.

Evenmin was op het moment van de verplaatsing van de feitelijke leiding sprake van het ‘tussenschuiven’ van belanghebbende om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Dividenden uitgekeerd door [BV 3] aan belanghebbende waren immers, onder de tot 2016 geldende BRK, onderworpen aan dividendbelasting naar een tarief van 15%. Pas vanaf de inwerkingtreding van de BRNC per 1 januari 2016 zijn dividenden uitgekeerd door [BV 3] aan belanghebbende op grond van artikel 10, lid 8, BRNC in beginsel vrijgesteld van Nederlandse belastingheffing. Anders dan onder de BRK, kent deze bepaling immers een exclusief heffingsrecht toe aan Curaçao ter zake van dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van Nederland indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een lichaam is dat inwoner is van Curaçao en waarvan de aandelen voor ten minste 50% in bezit zijn van een natuurlijk persoon die inwoner is van Curaçao, mits dat lichaam onmiddellijk ten minste 10% bezit van het kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt. De dividenduitkering houdt verband met de verkoop van de onderneming eind 2015. Gelet op het tijdsverloop tussen het opzetten van de structuur (2007), de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Curaçao (2011) en de dividenduitkering (2016) is echter niet aannemelijk dat de structuur is vormgegeven met het oog op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting ten aanzien van de dividenduitkering. Voor zover belanghebbende vanaf 1 januari 2016 in een gunstiger positie terecht is gekomen, is dit het gevolg van de vervanging van de BRK door de BRNC, maar dit biedt geen grond voor de conclusie dat de structuur (volstrekt) kunstmatig is en dat hiermee is beoogd de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan.

Van een (volstrekt) kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen is dan ook geen sprake.

Gelet op het voorgaande kan de dividenduitkering niet worden belast op grond van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb. De aanslag is ten onrechte opgelegd.

Slotsom

Het hoger beroep is ongegrond.