Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/3.3.2:3.3.2 Toegang tot de enquêteprocedure: moeder-dochterverhoudingen

Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/3.3.2

3.3.2 Toegang tot de enquêteprocedure: moeder-dochterverhoudingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

62. De Haan Beheer. Toont de Hoge Raad zich blijkens de beschikking inzake De Vries Robbé Groep wat betreft enkelvoudige vennootschappen streng bij de beantwoording van de vraag wie verzoeken in enquête kunnen indienen, in moeder-dochterverhoudingen biedt hij partijen meer ruimte. Hoewel een enquêteverzoek blijkens de wettekst slechts de ‘eigen’ vennootschap kan betreffen (zie de art. 2: 345-347 en 2: 351 lid 1 BW, waarin uitdrukkelijk wordt gesproken over de rechtspersoon en de vennootschap1), sanctioneert hij in de beschikking inzake De Haan Beheer de beslissing van de Ondernemingskamer dat de curator van De Haan Beheer bevoegd is tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek bij de zes failliete dochters van de vennootschap.2 Ons hoogste rechtscollege concludeert, anders dan de Ondernemingskamer3 , tot bevoegdheid van de curator van De Haan Beheer op grond van een faillissementsrechtelijke redenering: ‘Met betrekking tot die bevoegdheid moet voorop worden gesteld dat niet in geding is de uitoefening van een bevoegdheid door een aandeelhouder van Beheer tegenover Beheer dan wel een van haar organen. Het gaat hier om de bevoegdheid van Beheer zelf, op grond van haar hoedanigheid van houdster van aandelen in van haar te onderscheiden andere vennootschappen en uit te oefenen tegenover die andere vennootschappen. De door het middel opgeworpen bevoegdheidsvraag betreft derhalve niet de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid. Voor Beheer vormen de aandelen in de Nederlandse dochters bestanddeel van haar vermogen. De omstandigheid dat de bevoegdheid te verzoeken om een enquête op zich zelf geen vermogensrecht is, sluit niet uit dat de aandeelhouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Gelet op het een en ander bestaat er geen grond om aan een dergelijk verzoek het karakter te ontzeggen van een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens artikel 68 van de Faillissementswet de faillissementscurator bevoegd is.’4

De beslissing van de Hoge Raad stemt overeen met de opvatting van advocaat-generaal Mok in zijn conclusie bij de beschikking.5 Mok wijst er nog op dat ook een andere benadering mogelijk is. Deze houdt in dat de desbetreffende bevoegdheid ook ná het faillissement van de moeder aan haar blijft toebehoren, omdat het recht een enquête te verzoeken op zichzelf niet een onderdeel kan zijn van de failliete boedel: ‘het is nl. geen vermogensrecht als bedoeld in art. 3: 6 BW (vgl. art. 20 Fw).’6 Mok meent echter dat deze benadering, hoezeer ook verdedigbaar, niet de voorkeur verdient, te meer omdat zij in een feitenconstellatie als de onderhavige, waarin de verwevenheid tussen moeder en dochters sterk is, tot gevolg kan hebben dat niet om een onderzoek wordt verzocht.7

Het is mijns inziens opmerkelijk te noemen dat de Hoge Raad de curator van De Haan Beheer bevoegd acht in zijn verzoek tot het instellen van een onderzoek bij de dochters van De Haan Beheer. Mag uit de onderhavige beschikking worden afgeleid dat ook het faciliteren van de curator8 en, in het verlengde hiervan, de bescherming van de belangen van crediteuren (de voornaamste taak van de curator) doelstellingen vormen van het enquêterecht?9 Verwarrend is bovendien dat de Hoge Raad overweegt dat de curator met het enquêteverzoek ‘kan beogen een vermogensbelang te dienen’, waarmee hij doelt op het vermogensbelang van de aandeelhouder (lees: de boedel van De Haan Beheer , waarover de curator het beheer voert). Hoe verhoudt zich dit tot de omstandigheid dat nu Hamm in hoedanigheid van curator van De Haan Beheer heeft verzocht om een onderzoek bij de failliete dochters, eerst en vooral de belangen van de crediteuren van de onderscheiden dochters worden behartigd (hetgeen zijn taak is in hoedanigheid van curator van deze dochters)?10 Advocaat-generaal Mok zorgt in zijn conclusie bij de beschikking ten aanzien van het laatste punt voor opheldering. Nadat hij heeft uitgelegd waarom het een essentieel belang van de boedel kan zijn en vaak zal zijn dat onderzocht wordt of sprake is geweest van wanbeleid – ‘Wordt immers wanbeleid vastgesteld dan opent dit de weg naar aansprakelijkstelling, m.n. op grond van art. 2: 248 BW, door de boedel van de failliete vennootschap op degenen die hun taak verzaakt hebben’ – legt hij uit waarin volgens hem het vermogensbelang van De Haan Beheer is gelegen: ‘Een geslaagde actie tot schadevergoeding kan de aandelen van de desbetreffende vennootschap (lees: de dochters, FV) aanmerkelijk in waarde doen stijgen. Dat is een belang van de aandeelhouders.’ En: ‘Projecteert men dit op de onderhavige casus, dan geldt het volgende. Indien door een enquête bij de dochters wordt vastgesteld dat bij die dochters wanbeleid is gepleegd, dan opent dat de weg naar “doorbraak”vorderingen op grond van art. 2: 248 (of van onrechtmatige daad). Hebben zulke vorderingen succes, dan stijgen de aandelen die Beheer houdt in waarde, hetgeen betekent dat deze gang van zaken de boedel van Beheer (en daarmee de crediteuren van de holding) ten goede komt. Door een beslissing tot een enquête bij de dochters uit te lokken dient de curator van Beheer dus de belangen van de boedel van die laatste vennootschap, wat zijn taak is.’11 De vraag blijft evenwel open of de behartiging van de belangen van de crediteuren (van De Haan Beheer) is te rijmen met de doelstellingen van het enquêterecht.

63. Polisol . In de literatuur is gediscussieerd over de vraag of de failliete moedervennootschap zelf nog de bevoegdheid heeft – eventueel náást de curator – om te verzoeken om het instellen van een onderzoek bij haar dochters.12 De Hoge Raad heeft deze discussie met de beschikking inzake Polisol13 beëindigd. Ons hoogste rechtscollege concludeert, nadat hij zijn in De Haan Beheer gegeven beslissing heeft herhaald: ‘Die beheersbevoegdheid (de beheersbevoegdheid van de curator, FV) is, naar op grond van het bepaalde in art. 68 lid 1 in verbinding met art. 25 lid 1 F. moet worden aangenomen, een exclusieve. Het onderdeel betoogt derhalve terecht dat de ondernemingskamer D Freight Group in haar verzoek niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.’ (rechtsoverweging 5.3). De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 januari 2004.14

64. Landis Group . De VEB c.s. hebben bij verzoekschrift d.d. 1 juli 2003 om een onderzoek gevraagd bij zowel Landis Group als drie van haar dochtervennootschappen (alle zijn reeds gefailleerd), welk verzoek door de Ondernemingskamer is toegewezen.15 In de beschikking van 4 februari 2005 – waarin het tegen de beschikking van de Ondernemingskamer ingestelde beroep in cassatie wordt verworpen – neemt de Hoge Raad een zelfde mild standpunt in als in de procedure betreffende De Haan Beheer.16 Hij verwerpt de stelling dat de Ondernemingskamer het verzoek van de VEB c.s. om mede een onderzoek te gelasten bij drie 100%-dochtervennootschappen van Landis Group , ten onrechte heeft toegewezen. De omstandigheid dat de in de wet vervatte opsomming van degenen aan wie de enquêtebevoegdheid toekomt limitatief is, betekent nog niet dat het onderdeel terecht is voorgesteld: ‘Of dat het geval is, hangt af van het antwoord op de vraag of in het zich hier voordoende geval van 100%-dochtermaatschappijen onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2: 346 BW mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij.’ (rechtsoverweging 3.3.2). De Hoge Raad concludeert, samengevat, dat het daarbij uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid (rechtsoverweging 3.3.4): ‘Die economische werkelijkheid hield in dit geval naar het in cassatie onbestreden oordeel van de ondernemingskamer in dat Landis en haar drie 100% dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. In dit oordeel ligt besloten dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid, en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf.’ (rechtsoverweging 3.3.5)17

De beschikking inzake Landis Group vormt een belangrijke steun in de rug voor de Ondernemingskamer, die in de jaren ervóór de in de wet gestelde grenzen reeds heeft ‘opgerekt’ voor moeder-dochterverhoudingen. Zo heeft zij in de beschikking inzake YVC IJsselwerf tevens een onderzoek gelast bij YVC Holding, de moeder van YVC IJsselwerf , hoewel bij de holding geen werknemers werkzaam zijn die bij de FNV zijn aangesloten.18 En in de procedure betreffende Bot Bouw Groep heeft de Ondernemingskamer het verzoek van de aandeelhouders van Bot Bouw Groep toegewezen om ook het beleid van haar vier dochtermaatschappijen aan een onderzoek te onderwerpen (vergelijk Landis Group ).19

Een interessante vraag is nog of de overwegingen van de Hoge Raad in Landis Group ook betekenis hebben voor de curator van de holdingvennootschap. Kan de curator bijvoorbeeld, indien hij verzoekt om een onderzoek bij de (gefailleerde) dochters van de holding (vergelijk De Haan Beheer), de Ondernemingskamer met succes verzoeken tevens – niettegenstaande de beschikking van de Hoge Raad inzake De Vries Robbé Groep – het beleid van de holding zelf in het onderzoek te betrekken, stellend dat de vennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en dat er wat betreft de samenstelling van de onderscheiden besturen sprake is van een vrijwel volledige personele unie?20 De overwegingen van de Hoge Raad (rechtsoverweging 3.3.2-3.3.5) lijken ruimte te laten voor een dergelijke – in de woorden van ons hoogste rechtscollege – ‘bevoegdheidsdoorbraak’. Ik doel vooral op zijn verwijzing in rechtsoverweging 3.3.3 naar de opvattingen van de SER ‘aangaande de situatie waarin de leden van een vakorganisatie werkzaam zijn in de onderneming van een dochtermaatschappij wier beleid geheel of in belangrijke mate wordt bepaald door een moedermaatschappij’, de instemmende reactie van de regering hierop21 en de toevoeging door de staatssecretaris: ‘De SER heeft in zijn advies twee specifieke concern-situaties behandeld. Het advies is op dit punt niet uitputtend. Het is zeker denkbaar dat de rechtspraak van de ondernemingskamer zich verder ontwikkelt. In welke situaties en onder welke omstandigheden zulks mogelijk zal zijn is een vraag die van geval tot geval moet worden beoordeeld in concrete zaken die aan de ondernemingskamer worden voorgelegd. De wetgever kan daarop niet vooruitlopen.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.