3.3.7 Veroordeling in de onderzoekskosten (artikel 2: 354 BW)

79. Text Lite Holding; Bobel . Ingevolge art. 2: 354 BW kan de Ondernemingskamer op verzoek van de rechtspersoon bepalen dat deze de onderzoekskosten geheel of gedeeltelijk kan verhalen op een bestuurder, commissaris of een ander die in dienst is van de rechtspersoon, indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. De Hoge Raad legt deze bepaling, die ‘het oog [heeft] op de individuele draagplicht van een (rechts)persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en die voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden’1 , ruim uit. Zo ontmoet het geen bezwaar dat het verzoek niet bij apart verzoekschrift wordt gedaan, maar wordt geïncorporeerd in het verweerschrift van de vennootschap (respectievelijk de curator in haar faillissement).2 Bovendien kan de Ondernemingskamer in het dictum zelf de veroordeling tot betaling van de onderzoekskosten uitspreken: ‘Het is niet in overeenstemming met de strekking van genoemd artikel, en ook overigens niet zinvol, indien naast de uitspraak van de Ondernemingskamer, voor de feitelijke veroordeling de beslissing van een andere rechter zou zijn vereist.’3 De omstandigheid dat ten aanzien van bepaalde gedragingen wellicht geen strikt onderscheid kan worden gemaakt tussen de hoedanigheid van (meerderheids)aandeelhouder of van bestuurder, staat aan een veroordeling in de onderzoekskosten niet in de weg.4 Op één punt toont de Hoge Raad zich echter streng: voorwaarde voor toewijzing van het verzoek tot kostenverhaal is blijkens de beschikking inzake Bobel namelijk dat uit het verslag concreet is gebleken dat de desbetreffende bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid.5 Of de Hoge Raad met deze overweging is teruggekomen van zijn eerdere beslissing in Text Lite Holding – ‘In het onderzoeksrapport (…) stelt de onderzoeker dat hij betwijfelt of [Sm] en [W] zich als commissaris voldoende op de hoogte hebben gesteld (…). Dat slechts twijfel werd uitgesproken behoefde voor de Ondernemingskamer geen aanleiding te zijn het beleid van [Sm] en [W] op het punt van voorraadwaardering niet te onderzoeken. Ook in een onderzoeksrapport uitgesproken twijfel kan voor de Ondernemingskamer grond opleveren om te dier zake tot een oordeel te komen’6 – is niet duidelijk.7 Helder is wel het verschil in benadering door de Hoge Raad in de beschikking inzake Bobel enerzijds en de beschikking inzake RNA anderzijds8 , niettegenstaande het feit dat in art. 2: 355 lid 1 BW is bepaald dat de Ondernemingskamer voorzieningen kan treffen ‘indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken’.