Rb. Rotterdam, 23-06-2021, nr. C/10/547149 / HA ZA 18-309

Rb. Rotterdam, 23-06-2021, nr. C/10/547149 / HA ZA 18-309

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑06‑2021

Inhoudsindicatie

Liftenkartel. Het Nederlandse verjaringsstelsel is niet strijdig met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. De (voortdurende) onrechtmatige gedraging is de deelname aan het kartel. De buitenlandse moedervennootschap is hoofdelijk aansprakelijk.

Partij(en)

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in gevoegde zaken van 23 juni 2021

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/547149 / HA ZA 18-309 van

de stichting

STICHTING ELEVATOR CARTEL CLAIM,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONE B.V.,

gevestigd te Voorburg,

2. de rechtspersoon naar Fins recht

KONE OYJ,

gevestigd te Espoo (Finland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/547255 / HA ZA 18-316 van

de stichting

STICHTING ELEVATOR CARTEL CLAIM,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONE B.V.,

gevestigd te Voorburg,

2. de rechtspersoon naar Fins recht

KONE OYJ,

gevestigd te Espoo (Finland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,

Eiseres in de hoofdzaken en in het incident zal hierna SECC genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaken, verweersters in het incident zullen hierna Kone en Kone Oyj genoemd worden en gezamenlijk Kone c.s.

De zaken tegen de gedaagden ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG zijn na een daartoe strekkend verzoek van SECC en deze gedaagden doorgehaald

1. De procedure in beide zaken

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

het tussenvonnis van 7 oktober 2020 en de daarin genoemde processtukken;

-

de akte van SECC, met producties;

-

de antwoordakte van Kone c.s.;

-

de rolbeslissing van 10 maart 2021 waarbij de zaak naar de rol van 17 maart 2021 is verwezen voor een akte wijziging van eis door SECC naar aanleiding van haar mededeling dat zij met ThyssenKrupp c.s. een minnelijke regeling heeft bereikt;

-

de B16 formulieren van SECC met het verzoek tot doorhaling van de procedures jegens ThyssenKrupp c.s. in verband met het bereiken van een minnelijke regeling;

-

de B6 formulieren van ThyssenKrupp c.s. met het verzoek tot doorhaling van de procedures tegen hen;

-

de akte wijziging van eis van SECC;

-

de antwoordakte van Kone c.s.

1.2.

Mr. J.H. de Wildt, één van de rechters ten overstaan van wie de pleidooizitting van 21 mei 2019 is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met benoeming elders. Partijen zijn hier per brief van 29 mei 2020 op gewezen. Zij hebben naar aanleiding daarvan niet laten weten prijs te stellen op een nieuwe zitting.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vordering

in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309

2.1.

Bij akte van 17 maart 2021 heeft SECC haar eis gewijzigd. Zij vordert thans dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. verklaart voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat Kone c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. en dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat elk van de gedaagden Kone B.V. en Kone Oyj jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. onrechtmatig heeft gehandeld en daarom uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

Kone c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke (samengestelde) rente over de bedragen die zij aan SECC verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen hebben voldaan en/of ander nadeel hebben geleden, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; en

Kone c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.

in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316

2.2.

Bij akte van 17 maart 2021 heeft SECC haar eis gewijzigd. Zij vordert thans dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. verklaart voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst én V&D B.V.- in overeenstemming met het vonnis van 23 oktober 2019 - geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat Kone c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst én V&D B.V. - in overeenstemming met het vonnis van 23 oktober 2019 - en dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat elk van de gedaagden Kone B.V. en Kone Oyj jegens de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst én V&D B.V. - in overeenstemming met het vonnis van 23 oktober 2019 - onrechtmatig heeft gehandeld en daarom uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

Kone c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke (samengestelde) rente over de bedragen die zij aan SECC verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst én V&D B.V. - in overeenstemming met het vonnis van 23 oktober 2019 - (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen hebben voldaan en/of ander nadeel hebben geleden, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; en

Kone c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.

2.3.

Kone c.s. hebben gereageerd op deze eiswijzigingen door aan te voeren dat de vordering van SECC in beide zaken onvoldoende bepaalbaar is omdat zij niet duidelijk heeft gemaakt hoe de interne draagplicht moet worden vastgesteld. Zij zijn van mening dat de eiswijzigingen daarom niet concreet genoeg zijn zodat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen en moeten worden afgewezen.

Dit verweer is inhoudelijk van aard en geen verweer tegen de eiswijziging als zodanig. Nu deze neerkomt op een eisvermindering en hoe dan ook niet in strijd is met de goede procesorde gaat de rechtbank hierna bij de verdere beoordeling uit van de in beide zaken gewijzigde eis.

3. De verdere beoordeling in het incident tot overlegging van stukken

3.1.

In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat SECC, indien zij meent niet geheel te kunnen voldoen aan de opdracht te onderbouwen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, de incidentele vordering kan concretiseren onder overlegging van specifieke aanduidingen, zoals liftnummers, contractspartijen en/of locaties. Dit heeft zij nagelaten. Dat leidt ertoe dat de incidentele vordering tot overlegging van stukken zal worden afgewezen.

4. De verdere beoordeling in beide hoofdzaken

4.1.

Bij tussenvonnis van 23 oktober 2019 (hierna: het eerste tussenvonnis) is SECC in de gelegenheid gesteld bij akte - voor zover thans nog van belang -

a. a) zich uit te laten over de vraag of de verjaring van de vorderingen van de in het eerste tussenvonnis onder 9.25 genoemde (rechts-)personen is gestuit doordat deze tijdig aan haar zijn gecedeerd en daarvan aan Kone c.s. tijdig mededeling is gedaan,

b) toe te lichten uit welke feiten en/of omstandigheden volgt dat de betreffende Claimhouder (iedere afnemer van de Kartellisten die zijn vordering aan SECC heeft gecedeerd) in de voor Kone c.s. van toepassing zijnde kartelperiode (een) overeenkomst(en) heeft gesloten en/of (een) product(en) of dienst(en) heeft afgenomen van één van de Kartellisten, en

c) zich uit te laten over de gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) van 14 maart 2019 in de zaak (C-724/17) van Vantaan Kaupunki tegen Skanska Industrial Solutions Oy (ECLI:EU:C:2019:204, hierna ook het Skanska-arrest) voor de aansprakelijkheid van Kone Oyj.

Kone c.s. zijn in de gelegenheid gesteld over deze onderwerpen een antwoordakte te nemen.

4.2.

Bij tussenvonnis van 7 oktober 2020 (hierna: het tweede tussenvonnis) is SECC in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de stuiting van de verjaring van de vordering van Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep, die per abuis niet voorkomt in de in het tussenvonnis van 23 oktober 2019 onder 9.25 gegeven opsomming.

De rechtbank blijft bij de in de tussenvonnissen gegeven oordelen en beslissingen, tenzij daarop hierna uitdrukkelijk wordt teruggekomen.

bepaalbaarheid vordering

4.3.

Kone c.s. zijn van mening dat alle vorderingen moeten worden afgewezen omdat SECC bij de eiswijziging van 17 maart 2021 onvoldoende heeft gesteld over de concrete inhoud van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG.

4.4.

SECC heeft aangevoerd dat zij haar eis jegens Kone c.s. vermindert met het aandeel van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG in de schade. Zij heeft daarbij kennelijk het oog gehad op artikel 6:14 BW, op grond waarvan een schuldeiser de mogelijkheid heeft een hoofdelijk medeschuldenaar te bevrijden van zijn verplichting tot bijdragen jegens een medeschuldenaar door zich jegens deze medeschuldenaar te verbinden zijn, eisers, vordering op hem te verminderen met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden. De tekst van artikel 6:14 BW dwingt er niet toe dat SECC reeds thans kwantificeert met welk deel zij haar vordering vermindert.

SECC heeft met deze eiswijziging beoogd te voorkomen dat zij bij toewijzing van de vordering zoals die eerder luidde van Kone c.s. het gehele schadebedrag zou kunnen vorderen, waarna de Kartellisten onder elkaar zouden moeten uitmaken wie van hen welk deel zou hebben te dragen. Het aandeel van ThyssenKrupp c.s. in de schade wordt geacht voldaan te zijn. De eiswijziging leidt er dus toe dat SECC, indien later komt vast te staan dat het bedrag dat SECC in het kader van de schikking heeft ontvangen, ten opzichte van het toewijsbare bedrag bij nader inzien te laag is geweest het verschil niet van Kone c.s. kan vorderen. Dat leidt ertoe dat de eisvermindering voldoende concreet is, zodat er geen reden is de vordering af te wijzen wegens onvoldoende bepaaldheid.

4.5.

Hierna komt eerst de (stuiting van de) verjaring aan de orde.

verjaring

4.6.

SECC heeft aangevoerd dat geen van de vorderingen van de (rechts-)personen, genoemd onder 9.25 van het eerste tussenvonnis, is verjaard. Zij heeft daartoe allereerst verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 28 maart 2019 in de zaak (C-637/17) van Cogeco Communications Inc tegen onder andere Sport TV Portugal (ECLI:EU:C:2019:263) over verjaring van schadevorderingen in een (Portugese) mededingingszaak (hierna: het Cogeco-arrest). Volgens SECC heeft het Hof van Justitie in die zaak in algemene zin overwogen dat verjaringstermijnen afgestemd dienen te zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht en de doelstellingen die aan de uitvoering van dat recht zijn verbonden en dat in het bijzonder ermee rekening moet worden gehouden dat een complexe feitelijke en economische analyse is vereist voor het instellen van schadevorderingen wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie. In de visie van SECC mag een verjaringstermijn niet verstrijken voordat een benadeelde zich kan verlaten op een definitieve beslissing (van de Europese Commissie of een mededingingsautoriteit) over de mededingingsrechtelijke inbreuk en moet in aanmerking worden genomen dat het voor benadeelden vanwege het heimelijke karakter van een kartel bijzonder lastig is om voldoende informatie te vergaren voor het instellen van een vordering, zelfs nadat een definitieve beslissing omtrent de kartelinbreuk beschikbaar is. SECC is daarom van mening dat geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan de stuitingshandelingen die benadeelden hebben verricht om hun recht op schadevergoeding veilig te stellen.

4.7.

In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank de verjaring van de vorderingen beoordeeld aan de hand van artikel 3:310 lid 1 BW. De Kartelschaderichtlijn (Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie) is temporeel niet van toepassing. In artikel 22 van de Kartelschaderichtlijn is immers geregeld dat materiële bepalingen van de richtlijn niet met terugwerkende kracht mogen worden toegepast en dat nationale procesrechtelijke bepalingen ter implementatie van de Kartelschaderichtlijn niet van toepassing zijn op vorderingen tot schadevergoeding die vóór 26 december 2014 aanhangig zijn gemaakt. De nationale bepalingen zijn op 10 februari 2017 in werking getreden, terwijl de vorderingen zijn ingesteld op 30 december 2010 en 20 februari 2012.

Het voorgaande is door SECC erkend, maar zij acht onverkorte toepassing van artikel 3:310 BW in de omstandigheden van het onderhavige geval in strijd met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel.

4.8.

De rechtbank volgt SECC niet in dit standpunt. Het Hof van Justitie heeft in het Cogeco-arrest relevant geacht dat in Portugal sprake is van een nationale regeling op grond waarvan de verjaringstermijn voor schadevorderingen drie jaar bedraagt en ingaat op de dag nadat de benadeelde kennis heeft gekregen van de aanspraak die hij geldend kan maken, ook al is niet bekend wie aansprakelijk is en hoe groot de schade is, terwijl niet is voorzien in een mogelijkheid deze termijn te schorsen of te stuiten gedurende de procedure voor de mededingingsautoriteit. Onder randnummer 48 van het arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat de duur van de verjaringstermijn niet zo kort mag zijn dat het daardoor in combinatie met de overige verjaringsregels in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt het recht op een vergoeding uit te oefenen. Bij korte verjaringstermijnen die gaan lopen voordat degene die door een inbreuk op het mededingingsrecht is benadeeld ervan op de hoogte kan zijn wie de inbreuk heeft gepleegd, kan daarvan sprake zijn. Daarbij weegt mee dat de termijn niet kan worden gestuit of geschorst in afwachting van een definitieve beslissing van de mededingingsautoriteit of beroepsinstantie.

4.9.

Zoals in het eerste tussenvonnis is vermeld, is de verjaringstermijn in Nederland vijf jaar en vangt deze eerst aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde daadwerkelijk zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Geoordeeld is dat die daadwerkelijke bekendheid bestond vanaf 21 februari 2007, toen de Europese Commissie bekend heeft gemaakt dat zij boetes had opgelegd aan verschillende Kartellisten wegens deelname aan het Liftenkartel in onder meer Nederland. Dat betekent dat zich in het onderhavige geschil niet de situatie voordoet dat de verjaringstermijn is aangevangen en kon verstrijken voordat bekend was wie aansprakelijk is. Omdat stuiting van de verjaring tot de mogelijkheden behoorde, kon een definitieve beslissing van een mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie worden afgewacht en kon en kan naar aanleiding van de Beschikking een inschatting van de omvang van de schade worden gemaakt. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat toepassing van artikel 3:310 BW in de omstandigheden van dit geval in strijd met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel is.

4.10.

SECC betoogt verder dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een concern, ook werking heeft ten aanzien van de andere entiteiten die deel uitmaken van datzelfde concern. Zij heeft daartoe - onder verwijzing naar het Cogeco-arrest - gewezen op de lange duur en het heimelijke karakter van de inbreuk en op de tijd en inspanning die het kost om de noodzakelijke data voor het instellen van een vordering te achterhalen. Gelet op de specifieke context van kartelschadevorderingen is het volgens SECC moeilijk om vast te stellen welke entiteiten uit een concern schade hebben geleden als gevolg van de inbreuk, maar kan dat wel worden vastgesteld ten aanzien van het concern als geheel. Een dergelijk concern is bovendien een 'onderneming' in mededingingsrechtelijke zin. Tegen deze achtergrond is SECC van mening dat niet van benadeelden kan worden verlangd dat zij reeds in een vroeg stadium identificeren welke concrete entiteit schade heeft geleden. Hierdoor worden de Kartellisten volgens SECC niet benadeeld, omdat zij uit de verrichte stuitingshandelingen kunnen opmaken dat zij vorderingen kunnen verwachten van concerns en dus in voorkomend geval van tot dat concern behorende entiteiten.

4.11.

Dit betoog van SECC slaagt evenmin. Mede in het licht van de hiervoor onder 4.8 weergegeven relevante omstandigheden in het Cogeco-arrest, valt niet in te zien in welke zin het arrest relevant is als rechtvaardiging voor het niet benutten van de stuitingsmogelijkheden door bepaalde entiteiten die tot een concern behoren; daartoe volstaat niet een verwijzing naar de moeite die Claimhouders hebben om te achterhalen welke entiteit/rechtspersoon binnen een groep schade heeft geleden. De informatie hierover bevindt zich (met name) in het domein van de betreffende (groep van) Claimhouder(s). Zij hebben immers zelf leverings-, onderhouds- en/of renovatiecontracten gesloten, dan wel - op grond van een daartoe verplichtende overeenkomst - betaald aan de entiteit die deze contracten heeft gesloten. Zij beschikken ook zelf over de informatie welke entiteit in welke periode deel uitmaakte van het concern. De Claimhouders kunnen dus zelf over alle noodzakelijke gegevens beschikken om tijdig een stuiting - die niet meer hoeft te zijn dan een eenvoudige brief - uit te brengen. Een eventueel tekortschietende administratie binnen het concern valt binnen de risicosfeer van de Claimhouder en kan de Kartellist niet worden tegengeworpen. In dat verband is relevant dat het heimelijke karakter van de kartelinbreuk geen gevolgen heeft voor de organisatie van de Claimhouders en/of hun concerns en evenmin voor het op schrift stellen van eventuele overeenkomsten tussen een Claimhouder en een Kartellist.

Het Unierechtelijke ondernemingsbegrip leidt, zoals hierna bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Kone Oyj nader aan de orde komt, tot een verruiming van aansprakelijke partijen als een inbreuk op het mededingingsrecht is gepleegd door meerdere entiteiten binnen een concern, die niet alleen elk voor zich ondernemingen zijn, maar tezamen, als concern, één onderneming vormen.

Het Unierechtelijk effectiviteitsbeginsel, en het beginsel dat ieder die schade lijdt door een mededingingsinbreuk zijn schade vergoed moet kunnen krijgen, brengen op zichzelf niet mee dat de nationaalrechtelijke eisen aan een geldige stuiting van de verjaring terzijde gelaten moeten worden.

4.12.

Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het Nederlandse verjaringsstelsel als geheel het in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt het recht op vergoeding van schade als gevolg van een kartelinbreuk uit te oefenen. Van strijd met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel is geen sprake.

de afzonderlijke Claimhouders

4.13.

Met inachtneming van het voorgaande wordt hierna onderzocht of de gestelde vorderingen van de onder 9.25 van het eerste tussenvonnis genoemde entiteiten zijn verjaard. Hierna wordt bij iedere Claimhouder tussen haakjes het nummer vermeld waaronder die Claimhouder voorkomt op de Lijst die is weergegeven onder 4.11 van het eerste tussenvonnis. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat Kone c.s. ten onrechte uit het eerste tussenvonnis afleiden dat daarin reeds bij wege van bindende eindbeslissing is beslist dat als de vorderingen niet tijdig aan SECC zijn gecedeerd en/of daarvan niet tijdig mededeling is gedaan aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s., de betreffende vorderingen zijn verjaard. Ook andere door SECC naar voren gebrachte stellingen waaruit moet worden afgeleid dat van verjaring geen sprake is, zullen derhalve in de beoordeling worden betrokken.

4.13.1.

SECC heeft ten aanzien van ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V. (1), N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (5) en ASR Dutch Core Residential Custodian B.V. (6) enkel aangevoerd dat zij tot een groep behoren waarvan de vorderingen tijdig zijn gestuit. Dat is - zoals hiervoor onder 4.11 is geoordeeld - onvoldoende. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van deze vennootschappen zijn verjaard.

Dit geldt ook voor de vorderingen van Strukton Rail B.V. (32), Strukton Civiel Projecten B.V. (33), Strukton Civiel B.V. (34), Strukton Bouw B.V. (35) en Strukton Worksphere (36). Uit niets blijkt dat - zoals SECC heeft aangevoerd - Strukton Groep N.V. de vorderingen van deze vennootschappen op voor Kone c.s. kenbare wijze heeft gestuit.

Ook ten aanzien van Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.,V. (46) en Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V. (49) heeft SECC niet duidelijk gemaakt dat de verjaring van hun vorderingen door een andere tot de groep behorende entiteit op voor Kone c.s. kenbare wijze is gestuit.

Voorts is onduidelijk gebleven op welke wijze de verjaring van de vorderingen van Delftse Poort C.V. (53) op voor Kone c.s. kenbare wijze is gestuit door een entiteit binnen CBRE Group.

4.13.2.

SECC heeft naar voren gebracht dat de vordering van Schiphol Nederland B.V. (14) niet is verjaard omdat Schiphol Nederland B.V. zelf brieven heeft verzonden waarin zij heeft medegedeeld de verjaring van haar vordering te stuiten. Ter onderbouwing hiervan heeft SECC aan (onder meer) Kone gerichte brieven van - onder meer - 17 februari 2012 met die inhoud overgelegd.

In het tussenvonnis is overwogen dat Schiphol Nederland B.V. niet op beide bij de brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017 gevoegde lijsten staat; zij staat alleen op de bij de brief van 13 februari 2017 behorende lijst. Gelet op de inmiddels door SECC overgelegde brieven van Schiphol Nederland B.V. van 17 februari 2012 is de verjaring van haar vorderingen op Kone tijdig gestuit.

Kone c.s. hebben daarover aangevoerd dat de brieven niet gericht zijn aan Kone Oyj. De aansprakelijkheid van Kone Oyj komt hierna onder 4.31 tot 4.33 aan de orde. De omstandigheid dat geen aan Kone Oyj gerichte brief is verzonden waarbij is meegedeeld dat de verjaring wordt gestuit, brengt niet mee dat de vordering voor zover gericht tegen Kone Oyj is verjaard. Daaraan staat het Europeesrechtelijke ondernemingsbegrip op grond waarvan Kone Oyj als economische eenheid met Kone aansprakelijk kan worden gehouden, in de weg. Uit het effectiviteitsbeginsel volgt dat een benadeelde voorafgaand aan het toezenden van een stuitingsbrief aan de vennootschap met wie hij heeft gehandeld, niet hoeft te onderzoeken met welke entiteiten die vennootschap een economische eenheid, en dus één onderneming in mededingingsrechtelijke zin vormt.

4.13.3.

SECC heeft ook naar voren gebracht dat SPF Beheer B.V. (28) stuitingshandelingen heeft verricht ten aanzien van de vorderingen van Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer (29) en Stichting Spoorwegpensioenfonds (30). Volgens SECC beheert SPF Beheer B.V. deze pensioenfondsen en vormt zij daarmee een fiscale eenheid.

Uit de door SECC overgelegde stukken blijkt dat Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer overeenkomsten heeft gesloten met (één van) de Kartellist(en). De stuitingshandelingen van SPF Beheer B.V. moeten daarom, om voldoende duidelijk te zijn voor Kone c.s., expliciet zijn gedaan ten aanzien van de vorderingen van Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer. Nu daarvan niet blijkt, houdt de rechtbank het ervoor dat die vorderingen zijn verjaard.

Ook ten aanzien van Stichting Spoorwegpensioenfonds is geen onderbouwing gegeven van de volgens SECC door SPF Beheer B.V. namens dit pensioenfonds verrichte stuitingshandelingen. De vorderingen van Stichting Spoorwegpensioenfonds zijn daarom verjaard.

4.13.4.

SECC heeft aangevoerd dat Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V. (47) en Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. (48) via een juridische fusie zijn opgegaan in Delta Lloyd Levensverzekering N.V. (43). Zij heeft ter onderbouwing hiervan uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd, waarin is vermeld dat de fusieakte ten aanzien van Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V. op 4 november 2015 en ten aanzien van Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. op 30 november 2016 is verleden. Zoals SECC heeft betoogd, leidt de fusie ertoe dat de verkrijgende vennootschap, Delta Lloyd Levensverzekering N.V., gerechtigd was de verjaring van de vorderingen op 13 februari 2017 te stuiten. Deze vennootschap komt onder nummer 79 voor op de bijlage bij de brief van die datum. Zoals Kone c.s. hebben erkend, is de verjaring van de vorderingen van oorspronkelijk deze twee vennootschappen, die zijn overgegaan op Delta Lloyd Levensverzekering N.V., tijdig gestuit. Naar Kone c.s. voorts hebben betoogd, geldt de stuiting evenwel niet voor eventuele vorderingen die steeds aan Delta Lloyd Levensverzekering N.V. hebben toebehoord; deze vennootschap komt alleen voor op de bijlage bij de brief van 13 februari 2017.

4.13.5.

SECC heeft over Dellvom (45) aangevoerd dat zij binnen een groep van vennootschappen valt waarvan de vorderingen tijdig zijn gestuit middels de brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017. Dat is juist; uit het door SECC overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. is op te maken dat in dezelfde fusieakte is vastgelegd dat Dellvom B.V. is gefuseerd met Delta Lloyd Levensverzekering N.V. waarbij Dellvom de verdwijnende vennootschap was. Hetgeen hiervoor onder 4.13.4 werd overwogen geldt ook hier.

4.13.6.

SECC heeft naar voren gebracht dat Hojel City Center (69) geen entiteit is met zelfstandige vorderingen omdat zij onder het beheer valt van CBRE Global Investors (NL) B.V., welke vennootschap onderdeel is van de CBRE Group. Daaruit volgt dat Hojel City Center feitelijk geen Claimhouder is.

4.13.7.

Volgens SECC zijn de statutaire en handelsnamen van REI fund Netherlands B.V. (72), REI Netherlands Amstelveenseweg B.V. (73) en REI Netherlands Development B.V. (74) gewijzigd in de periode tussen het versturen van beide brieven. SECC heeft ter onderbouwing hiervan uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd. Daarin is vermeld dat de statutaire en handelsnaam van REI fund Netherlands B.V. van 19 maart 2009 tot 31 oktober 2012 ING Vastgoed Fonds Investering B.V. was, die van REI Netherlands Amstelveenseweg B.V van 4 februari 2000 tot 14 november 2012 ING CRE Zuiderhof B.V. en die van REI Netherlands Development B.V. van 24 maart 2009 tot 14 november 2012 ING Vastgoed Investering B.V. Kone c.s. hebben dit alles niet weersproken. Nu de REI vennootschappen in de bijlage bij de brief van 17 februari 2012 onder hun oude statutaire naam zijn vermeld en in de bijlage bij de brief van 13 februari 2017 onder hun nieuwe naam, is de verjaring van de vorderingen tijdig gestuit.

4.13.8.

SECC heeft aangevoerd dat Xelat Recrea B.V. (76) alle aandelen in Hotel Derlon Maastricht B.V. (78) en Apple Park Maastricht B.V. (77) houdt en dat deze twee vennootschappen eveneens voorkomen op de bijlage bij beide brieven. Dat betekent dat de verjaring van de vorderingen van Hotel Derlon Maastricht B.V., Apple Park Maastricht B.V. en Xelat Recrea B.V. rechtsgeldig gestuit is.

4.13.9.

Ten aanzien van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. (80) heeft SECC aangevoerd dat de omstandigheid dat H&M Hennes & Mauritz AB (79) de verjaring heeft gestuit, voldoende is.

Nu in het tussenvonnis van 23 oktober 2019 is overwogen dat SECC in de dagvaarding een ruimere aanduiding van de cedenten heeft gehanteerd dan alleen H&M Hennes & Mauritz AB en is geoordeeld dat dat voldoende is, is ook de verjaring van de vordering van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V tijdig gestuit.

4.13.10.

Atlantic Hotel Exploitatie B.V. (82) is vermeld op de bijlagen bij de brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017. Deze vennootschap is dan ook per abuis vermeld op de lijst die is opgenomen onder 9.25 van het eerste tussenvonnis.

4.13.11.

Naar aanleiding van het tweede tussenvonnis heeft SECC naar voren gebracht dat Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (27) op 14 november 2012 is opgericht en dat er vervolgens een juridische fusie heeft plaatsgevonden met - onder meer - Stichting Sint Franciscus Gasthuis. Zij heeft ter onderbouwing hiervan uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd, waarin is vermeld dat op 31 december 2014 een akte is verleden waarbij Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep, Stichting Sint Franciscus Gasthuis en Stichting Vlietland Ziekenhuis zijn gefuseerd. De twee laatste genoemde vennootschappen waren de verdwijnende vennootschappen.

Zoals SECC heeft betoogd, zijn de vorderingen van Sint Franciscus Gasthuis onder algemene titel overgegaan op Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep. Nu Stichting Sint Franciscus Gasthuis (onder nr. 29) is opgenomen in de bijlage bij de brief van 17 februari 2012 en Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (onder nr. 30) is opgenomen in de bijlage bij de brief van 13 februari 2017, is de verjaring van de vorderingen van (oorspronkelijk) Stichting Sint Franciscus Gasthuis tijdig gestuit. Het standpunt van Kone c.s. dat van tijdige stuiting geen sprake kan zijn omdat de fusie niet is meegedeeld terwijl de vermelding van Stichting Sint Franciscus Gasthuis in de bijlage bij de brief van 13 februari 2017 geen werking heeft omdat deze vennootschap reeds had opgehouden te bestaan, gaat niet op.

4.14.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gestelde vorderingen van de volgende op de Lijst - die is weergegeven onder 4.11 van het eerste tussenvonnis - voorkomende entiteiten zijn verjaard.

1. ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V.

5. NV Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij

6. ASR Dutch Core Residential Custodian B.V.

29. Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer

30. Stichting Spoorwegpensioenfonds

32. Strukton Rail B.V.

33. Strukton Civiel Projecten B.V.

34. Strukton Civiel B.V.

35. Strukton Bouw B.V.

36. Strukton Worksphere

46. Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.V.

49. Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V.

53. Delftse Poort C.V.

69. Hojel City Center

Voorts wordt geconcludeerd dat eventuele vorderingen van Dellvom B.V. (45), Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V. (47) en Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. (48) niet zijn verjaard en zijn overgegaan op Delta Lloyd Levensverzekering N.V. (43). Deze rechtspersoon is gerechtigd die vorderingen in te stellen.

Verder zijn de eventuele vorderingen van REI fund Netherlands B.V., REI Netherlands Amstelveenseweg B.V. en REI Netherlands Development B.V. niet verjaard. Zij zijn gerechtigd de vorderingen van hun rechtsvoorgangers ING Vastgoed Fonds Investering B.V., respectievelijk ING CRE Zuiderhof B.V. en ING Vastgoed Investering B.V. in te stellen. Daarnaast is de eventuele vordering van Stichting Sint Franciscus Gasthuis niet verjaard. Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep is gerechtigd deze vordering in te stellen.

4.15.

Ten aanzien van de niet verjaarde vorderingen van Claimhouders onderzoekt de rechtbank hierna of SECC de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt.

schade

4.16.

De rechtbank heeft SECC in de gelegenheid gesteld ten aanzien van iedere Claimhouder waarvan zij stelt dat deze schade heeft geleden, te onderbouwen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Zij kon toelichten uit welke feiten en/of omstandigheden volgt dat de betreffende Claimhouder in de voor Kone c.s. van toepassing zijnde kartelperiode (een) overeenkomst(en) heeft gesloten en/of (een) product(en) en/of dienst(en) heeft afgenomen van (één van) de Kartellisten. Daarbij is overwogen dat onderbouwing onder overlegging van minimaal één overeenkomst betreffende installatie en/of afname van minimaal één product of dienst per Claimhouder noodzakelijk is. In het geval de Claimhouder niet zelf (een) overeenkomst(en) met (één van) de Kartellist(en) heeft gesloten, dient SECC te onderbouwen dat de kosten uiteindelijk bij de Claimhouder in rekening zijn gebracht en door die Claimhouder zijn voldaan.

4.17.

SECC heeft bij haar conclusie na tussenvonnis aangevoerd dat de mogelijke schade niet beperkt is tot schade als gevolg van de afname van producten of diensten van Kartellisten. Zij heeft de opdracht van de rechtbank daarom ruimer geïnterpreteerd in die zin dat ook overeenkomsten met andere ondernemingen die actief waren op de relevante markt konden leiden tot schade en daarom relevant zijn. SECC heeft in dat verband gesteld dat Claimhouders die van anderen dan Kartellisten hebben afgenomen ook een hogere prijs hebben betaald, vanwege het algemene prijsopdrijvende effect van het kartel in de hele markt, en derhalve schade hebben geleden. Dit wordt aangeduid met umbrella pricing.

4.18.

Volgens Kone c.s. heeft SECC hierdoor - de grondslag van - haar eis gewijzigd door te stellen dat de Claimhouders schade hebben geleden als gevolg van een vermeend umbrella effect. Zij achten dit, gelet op het ver gevorderde stadium van de procedure, in strijd met de goede procesorde.

4.19.

SECC heeft bij dagvaarding en/of conclusie van repliek niet aangevoerd dat zij Kone c.s. ook aansprakelijk houdt voor schade van Claimhouders als gevolg van bij anderen dan de Kartellisten afgenomen producten en/of diensten. De door haar ingenomen nieuwe stelling is voorts niet concreet onderbouwd. SECC heeft volstaan met een verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 5 juni 2014 in de zaak (C-557/12) van Kone AG tegen ÖBB Infrastructur AG (ECLI:EU:C:2014:1371) waarin - onder meer - het volgende over umbrella pricing is overwogen en geoordeeld:

"29 In dat verband moet erop worden gewezen dat de marktprijs een van de voornaamste gegevens is die door een onderneming in aanmerking worden genomen om de prijs vast te stellen waartegen zij haar producten of diensten aanbiedt. Wanneer een kartel erin slaagt om voor bepaalde producten een kunstmatig hoge prijs te handhaven en tegelijk is voldaan aan sommige marktvoorwaarden, die onder meer verband houden met de aard van het product of met de omvang van de markt waarover dit kartel zich uitstrekt, kan niet worden uitgesloten dat de concurrerende onderneming - als kartelbuitenstaander - ervoor kiest om de prijs van haar aanbiedingen op een hoger niveau vast te stellen dan zij in normale mededingingsvoorwaarden zou hebben gedaan, dat wil zeggen wanneer dit kartel niet bestond. Zelfs indien de vaststelling van de prijs waartegen een product wordt aangeboden, als een louter zelfstandige beslissing van de niet aan het kartel deelnemende onderneming moet worden beschouwd, dient in die context niettemin te worden geconstateerd dat deze beslissing mogelijkerwijs op basis van een door dit kartel vervalste marktprijs is genomen, en bijgevolg indruist tegen de mededingingsregels.

[…]

34 Bijgevolg kan de benadeelde van een beschermde prijs (‘umbrella pricing’) vergoeding van de geleden schade van de leden van een kartel vorderen, ook al heeft hij geen contractuele band met hen, wanneer vaststaat dat dit kartel in de concrete omstandigheden van de zaak en met name gelet op de specifieke kenmerken van de betrokken markt ertoe kon leiden dat autonoom optredende derden een beschermde prijs toepasten en de kartelleden niet onwetend konden zijn van die omstandigheden en kenmerken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze voorwaarden zijn vervuld."

SECC heeft niets aangevoerd over de door het Hof van Justitie genoemde concrete omstandigheden- zoals de aard van het product en de omvang van de markt - waaronder umbrella pricing volgens haar heeft plaatsgevonden.

Gelet op dit gebrek aan onderbouwing wordt de door SECC voorgestane grondslagwijziging - voor zover in dit stadium van de procedure nog mogelijk - buiten beschouwing gelaten.

4.20.

SECC heeft voorts aangevoerd dat het vanwege de specifieke aard van kartelschadevorderingen soms lastig is om vast te stellen welke entiteiten binnen een groep schade hebben geleden. Daarom bestaat de mogelijkheid dat een Claimhouder niet rechtstreeks schade heeft geleden, maar wel indirect. SECC is van mening dat ook deze schade voor vergoeding in aanmerking dient te komen.

4.21.

Ook voor schade die volgens SECC indirect is geleden, dient de grondslag van de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure te worden vastgesteld. In het geval een overeenkomst niet rechtstreeks met de Claimhouder is gesloten, is het daarom aan SECC om te onderbouwen dat de Claimhouder de producten of diensten (indirect) heeft afgenomen van een (rechts)persoon die een overeenkomst met (één van) de Kartellist(en) heeft gesloten en daarvoor een te hoge prijs heeft betaald terwijl de Claimhouder hierdoor schade heeft geleden. De stelling van SECC dat de mogelijkheid bestaat dat één van de andere tot de groep behorende vennootschappen de betalingen heeft verricht is onvoldoende. Niet alleen geldt ook hier hetgeen is overwogen onder 4.11 maar dit druist in tegen het beginsel van zelfstandige rechtssubjectiviteit. Zoals Kone c.s. hebben aangevoerd, behoort de schadelijdende vennootschap zelf vergoeding van de schade te vorderen.

Voorts overweegt de rechtbank dat indien betaald is op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen gedurende de inbreukperiode, aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het Liftenkartel, nu aangenomen moet worden dat dat, gelet op de werking ervan en op de Beschikking, een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Derhalve is in dat geval de mogelijkheid van schade ten aanzien van die Claimhouder aannemelijk. Indien er geen concrete aanwijzingen zijn dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten, kan SECC op andere wijze het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Dat kan zij bijvoorbeeld door te onderbouwen dat de prijzen die voor rekening van een Claimhouder zijn gekomen voor of in verband met producten of diensten die gelet op de Beschikking door het Liftenkartel bestreken werden, hoger zijn geweest dan het geval zou zijn geweest bij een onbelemmerd functionerende markt. Daarbij is niet noodzakelijk dat SECC al in de hoofdzaak alle gegevens die op de schade betrekking hebben naar voren brengt. Zodra de mogelijkheid van schade aannemelijk is kan vervolgens in de schadestaat aan de orde komen wat de omvang van de schade is. Daarbij kunnen ook andere schadeposten worden opgevoerd die het gevolg zijn van dezelfde voortdurende onrechtmatige gedraging.

Schadeposten die hierna aan de orde komen en waarover wordt geoordeeld dat het bestaan of de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden, kunnen in de schadestaat echter niet (opnieuw) worden opgevoerd. Dat vloeit voort uit de goede procesorde en de verhouding tussen de hoofdzaak en de schadestaatprocedure.

4.22.

Met inachtneming van het voorgaande wordt hierna de grondslag van de aansprakelijkheid onderzocht.

4.23.

Volgens Kone c.s. moeten in het kader van dit onderzoek in de hoofdzaak reeds alle concrete tekortkomingen of onrechtmatige gedragingen worden vastgesteld. Kone c.s. zijn daarom van mening dat overlegging van één overeenkomst onvoldoende is; die overeenkomst kan slechts relevant zijn voor op die overeenkomst gebaseerde vorderingen.

4.24.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de Commissie bij de Beschikking van 21 februari 2009 (onder nummer 668) heeft geoordeeld dat in Nederland sprake was van één enkele (complexe en) voortdurende inbreuk op (thans) artikel 101 VWEU. Op grond van artikel 16 lid 1 van Verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, mag de nationale rechter geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Dat betekent dat de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone c.s. de deelname aan het Liftenkartel is, hetgeen is aan te merken als één enkele onrechtmatige gedraging die de hele inbreukperiode heeft voortgeduurd.

4.25.

Het is aan SECC om aannemelijk te maken dat de Claimhouders door het bestaan van het Liftenkartel geraakt zijn omdat zij schade hebben geleden als gevolg van de door de Kartellisten gemaakte afspraken. Daarvoor is noodzakelijk dat blijkt dat een Claimhouder (indirect) producten en/of diensten van (een) Karellist(en) heeft afgenomen en daarvoor meer heeft betaald dan hij gedaan zou hebben bij een onbelemmerde marktwerking. Zoals hiervoor onder 4.21 (tweede deel) is overwogen is aannemelijk dat de betaalde prijs is beïnvloed door het Liftenkartel als betaald is op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen gedurende de inbreukperiode. Derhalve is in dat geval de mogelijkheid van schade ten aanzien van die Claimhouder gedurende de inbreukperiode aannemelijk.

4.26.

Kone c.s. hebben aangevoerd dat naar nationaal recht moet worden beoordeeld of zij civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor de eventuele schade van Claimhouders.

Zoals hiervoor is geoordeeld, is de Kartelschaderichtlijn temporeel gezien niet van toepassing. Dat betekent echter niet dat het Europese recht geen invloed heeft. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie zou aan de volle werking van artikel 101 VWEU en met name aan het nuttig effect van het bij deze bepaling gestelde verbod worden afgedaan als niet eenieder vergoeding zou kunnen vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen. De nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie onder meer HvJEU 5 juni 2014, Kone, ECLI:EU:2014:1317).

4.27.

Nu de onrechtmatige gedraging de deelname aan het Liftenkartel is en niet iedere afzonderlijke levering van producten en/of diensten voor een te hoge prijs, is - anders dan Kone c.s. hebben aangevoerd - voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht niet vereist dat SECC per vorderingsonderdeel van iedere Claimhouder aantoont dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten op basis waarvan meer is betaald vanwege de marktverdelingsafspraken. Voldoende is dat de Claimhouder aannemelijk maakt dat mogelijk schade is geleden en hij derhalve geraakt is door het onrechtmatig handelen van (één van) de Kartellisten. In de schadestaat kan vervolgens aan de orde komen wat de omvang van de schade is. Daarbij kunnen ook nieuwe schadeposten worden opgevoerd. De rechtbank ziet dan ook geen grond om terug te komen van wat zij in het eerste tussenvonnis (rechtsoverwegingen 9.43 en 9.44) heeft overwogen.

afwenteling schade (doorberekening)

4.28.

Kone c.s. hebben een (weinig uitgewerkt) doorberekeningsverweer gevoerd. Op grond van hetgeen in dat verband thans naar voren is gebracht is niet aannemelijk dat steeds het gehele schadebedrag is doorberekend. Dat leidt ertoe dat de omstandigheid dat mogelijk in enige mate sprake is van doorberekening geen beletsel vormt voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het verdere debat over doorberekening kan - indien aan de orde - in de schadestaatprocedure plaatsvinden, waarbij het aan Kone c.s. is om dit verweer nader uit te werken.

de afzonderlijke Claimhouders

4.29.

SECC heeft diverse brieven, facturen, overeenkomsten, gedeeltes van liftboeken en foto's van liften overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat de betrokken Claimhouder (indirect) producten en/of diensten heeft afgenomen van één of meer van de Kartellisten. Hierna wordt bij iedere Claimhouder tussen haakjes het nummer vermeld waaronder die Claimhouder voorkomt op de Lijst die is weergegeven onder 4.11 van het eerste tussenvonnis.

4.29.1.

SECC heeft een aan AMEV Levensverzekering N.V. gerichte factuur van 25 januari 2002 van het Liftinstituut overgelegd. Deze kan niet dienen als onderbouwing van enige schade omdat niet is onderbouwd dat AMEV Levensverzekering N.V. de rechtsvoorganger van ASR Levensverzekering N.V. (2) is. Daarom heeft SECC niet duidelijk gemaakt dat het in de factuur genoemde onderhoud door Mitsubishi in opdracht van ASR Levensverzekering N.V. is verricht. De eveneens overgelegde verklaring van het hoofd bouwtechnisch management (hierna: de Verklaring) maakt daarover ook niets duidelijk. Deze houdt in dat er in de inbreukperiode liften en roltrappen zijn gekocht en/of moderniserings- en/of onderhoudsdiensten zijn afgenomen. Deze informatie is onvoldoende concreet.

4.29.2.

SECC heeft een brief van 23 maart 1994 van AMEV Vastgoed Beheer N.V. overgelegd waarin Schindler Liften wordt verzocht liftinstallaties te onderhouden conform de uitgebrachte offerte. Deze opdracht is verstrekt vóór aanvang van de inbreukperiode. Verder is niet duidelijk geworden dat AMEV Vastgoed Beheer N.V. de rechtsvoorganger is van ASR Nederland Vastgoed Maatschappij N.V. (3). De eveneens overgelegde Verklaring maakt dit evenmin duidelijk. De mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.

4.29.3.

SECC heeft ter onderbouwing van de mogelijkheid van schade van de volgende vennootschappen alleen de Verklaring overgelegd. Deze is te algemeen en maakt daarom de mogelijkheid van schade van ASR Dutch Prime Retail Custodian B.V. (4), Stichting Beheer Boogaard (7), Stichting Beheer Kalvershof (8), ASR Property Fund N.V. (9) en/of ASR Schadeverzekering N.V. niet aannemelijk. Daarnaast is niet komen vast te staan dat ASR Schadeverzekering N.V. haar vordering aan SECC heeft gecedeerd.

4.29.4.

SECC heeft een aan Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis gerichte factuur van 30 augustus 2002 van Kone overgelegd. Daarin is niet vermeld wanneer de onderliggende overeenkomst tot stand is gekomen. Daarom is op grond van deze factuur de mogelijkheid van schade van Stichting Het Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis (10) niet aannemelijk geworden.

4.29.5.

SECC heeft een aan Bouwbedrijf Van Grunsven B.V. te Erp (11) gerichte brief van 1 oktober 2002 van Kone overgelegd waarbij een opdrachtbevestiging voor een liftinstallatie wordt geaccepteerd. Ook de opdrachtbevestiging van Bouwbedrijf Van Grunsven, aan Kone toegezonden op 28 november 2001, is overgelegd.

SECC heeft een aan Schindler gerichte brief van 29 oktober 2003 van Bouwbedrijf Van Grunsven te Nijmegen (12) overgelegd waarbij een opdrachtbevestiging voor een liftinstallatie is toegezonden.

Uit deze brieven is op te maken dat de onderhandelingen over deze liftinstallaties en het sluiten van de overeenkomsten ter zake hebben plaatsgevonden tijdens de inbreukperiode. Dit maakt dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

4.29.6.

SECC heeft een bestek voor het onderhoud van transportinstallaties (ook liften) overgelegd dat op 26 januari 1999 (dus binnen de kartelperiode van ThyssenKrupp) is overeengekomen tussen Magazijn De Bijenkorf B.V. (13) en Thyssen de Reus B.V. Hieruit wordt voldoende duidelijk dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

4.29.7.

SECC heeft een aan Amsterdam Airport Schiphol gerichte brief van 9 januari 2003 van Otis overgelegd waarin een offerte is opgenomen voor service aan liften, roltrappen en dergelijke op Schiphol. Kone c.s. hebben hierop niet gereageerd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Gelet op de datum van de brief is de mogelijkheid dat Schiphol Nederland B.V. (14) schade heeft geleden aannemelijk.

4.29.8.

SECC heeft onder meer twee door het Liftinstituut afgegeven certificaten van deugdelijkheid van de door Thyssen De Reus B.V. in 2000 verrichte installatie van rolpaden overgelegd; de keuring is op 11 augustus 2000 verricht. Hieruit is op te maken dat in de inbreukperiode door ThyssenKrupp rolpaden zijn geïnstalleerd die eigendom zijn van C&A Nederland B.V. (15). Dat leidt ertoe dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat op schildplaatjes is vermeld dat de rolpaden vervaardigd zijn door ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH is geen aanleiding voor een ander oordeel, nu Thyssen De Reus B.V. de installatie en kennelijk de levering heeft verricht.

4.29.9.

SECC heeft onder meer een certificaat van goedkeuring voor een lift in het geding gebracht waarop is vermeld dat Stadsdeel Nieuw West Gemeente Amsterdam eigenaar is van die lift, dat deze geïnstalleerd is in 2002 en dat Kone de fabrikant is. Kone c.s. hebben aangevoerd dat deze lift in opdracht is geïnstalleerd van V.O.F. De Geuzenbaan, een combinatie tussen Ballast Nedam en VolkerWessels.

Overwogen wordt dat gebruikelijk is dat Kone wordt betaald voor haar werkzaamheden en dat deze betaling (uiteindelijk) ten laste van de eigenaar komt. Ook als sprake is van een aannemerscombinatie die ten behoeve van de eigenaar de opdracht geeft aan de installateur (of de bestelling bij de fabrikant plaatst.) SECC heeft niet aangevoerd dat dat in dit geval anders was. Nu aannemelijk is dat de kosten voor rekening van Gemeente Amsterdam (19) zijn gekomen en de opdracht in de inbreukperiode is gegeven, is de mogelijkheid van schade aannemelijk.

De overige overgelegde documenten zien op de periode van ná de inbreuk.

4.29.10.

SECC heeft een servicecontract overgelegd dat in juni 2002 is gesloten tussen Kone en de afdeling Stadstoezicht van Gemeente Rotterdam (20). Nu dit contract tot stand is gekomen gedurende de inbreukperiode is de mogelijkheid van schade aannemelijk. Kone c.s. hebben aangevoerd dat het servicecontract een Monospace lift betrof en dat zij tot 2000/2001 de enige was die deze lift aanbood zodat geen sprake kan zijn van inbreukmakende gedragingen. Dit verweer gaat niet op, reeds omdat het servicecontract in juni 2002 tot stand is gekomen toen volgens de eigen stellingen van Kone wel werd geconcurreerd.

4.29.11.

SECC heeft een onderhoudsovereenkomst overgelegd die op 15 januari 1999 is gesloten tussen Rotterdamse Electrische Tram N.V. (21) en Lohdijk Liften B.V. Zij heeft voorts een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd waarin is vermeld dat Thyssen Liften B.V. sinds 31 maart 1998 enig aandeelhouder was van Lohdijk Liften B.V. en deze vennootschap op 7 januari 2003 is gefuseerd met ThyssenKrupp. Nu ThyssenKrupp vanaf 15 april 1998 is gestart met inbreukmakende handelingen, is aannemelijk dat de onderhoudsovereenkomst daardoor is beïnvloed en is de mogelijkheid van schade eveneens aannemelijk.

4.29.12.

De door SECC overgelegde overeenkomst onderhoud liftinstallaties FM panden, die in januari 2006 gesloten is tussen ING Bank N.V. (22) en Otis, dateert van ná de inbreukperiode en kan daarom niet dienen om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. De verklaring van medewerkers van ING Bank N.V. is daarvoor te algemeen van aard.

4.29.13.

SECC heeft onder meer foto's overgelegd van in diverse liften vermelde informatie. In een lift op Station Amsterdam Amstel is de naam Lohdijk Liften B.V. vermeld en het bouwjaar 2002. In een lift op Station Schiedam is de naam Kone, het bouwjaar 2002 en het installatienummer vermeld. De derde lift op Station Lage Zwaluwe bevat geen gegevens over de fabrikant of leverancier.

Met betrekking tot de lift op Station Amsterdam Amstel wordt overwogen dat aannemelijk is dat de overeenkomst voor de installatie is gegeven in de inbreukperiode en dat, zoals reeds overwogen, gebruikelijk is dat de eigenaar de kosten daarvan draagt. Met betrekking tot de lift op Station Schiedam houdt de rechtbank het ervoor dat in de inbreukperiode in opdracht van ProRail (23) een lift is geïnstalleerd op Station Schiedam. Indien Kone c.s. van mening zouden zijn dat dit onjuist is, had het op hun weg gelegen om aan de hand van Kones administratie - die naar zij in een eerder stadium hebben opgemerkt is ingericht op liftnummer (installatienummer) - aan te geven met welke entiteit Kone een overeenkomst heeft gesloten tot het installeren van deze lift. Aannemelijk is daarom dat ProRail mogelijk schade heeft geleden.

Voor het overige volgt dat niet uit de overgelegde stukken, deze dateren van vóór en ná de inbreukperiode.

4.29.14.

SECC heeft het volgende overgelegd:

1) een servicecontract dat op 17 juli 2003 door Hismar Beheer B.V. met Kone is gesloten,

2) een brief over prijsindexering van 11 november 2004 van Kone aan Ziog Holding B.V.,

3) brieven van 17 oktober 2003 en 27 oktober 2004 van Kone aan Hismar Beheer B.V. telkens handelend over indexering van onderhoudscontracten,

4) brieven van 1 november 2005 van Kone aan [naam] p/a Re-z Beheer B.V. over indexering van onderhoudscontracten,

5) een keuringsovereenkomst die op 20 december 2003 is gesloten door [naam] van Hismar Beheer met het Liftinstituut.

SECC heeft - onbestreden - aangevoerd dat Hismar Beheer B.V. de rechtsvoorganger is van Re-z Beheer B.V. (24) en Ziog Holding de rechtsvoorganger van Re-z Participaties I B.V. (25).

Kone c.s. hebben het verweer gevoerd dat Re-z Participaties I B.V. en mr. [naam] zelf geen producten of diensten hebben afgenomen. Volgens hen moet de schadelijdende vennootschap schadevergoeding vorderen, ook ten behoeve van de bescherming van de belangen van achterliggende partijen. SECC heeft aangevoerd dat zij niet kan uitsluiten dat Re-z Participaties I B.V. ten behoeve van diverse Re-Z firma's is opgetreden. SECC heeft door dit niet te concretiseren niet aannemelijk gemaakt dat Re-z Participaties I B.V. schade heeft geleden. Verder is uit de overgelegde stukken af te leiden dat mr. Ziengs is opgetreden namens Re-z Beheer. Daarom is - zonder onderbouwing - niet aannemelijk dat hij een eigen financieel belang heeft. De brieven van 27 oktober 2004, 11 november 2004 en 1 november 2005 zien op de periode na de kartelinbreuk.

Ten aanzien van Re-z Beheer B.V. hebben Kone c.s. geen verweer gevoerd. De rechtbank acht aannemelijk dat zij mogelijk schade heeft geleden vanwege het onder 1) genoemde servicecontract en de onder 3) genoemde brief van 17 oktober 2003 over indexering.

4.29.15.

SECC heeft een contractaanhangsel bij de met Sint Franciscus Gasthuis gesloten serviceovereenkomst van 1 november 1975 overgelegd, welk aanhangsel op 13 maart 2002 door Otis is ondertekend. Daarbij zijn de prijzen van de serviceovereenkomst naar het prijspeil van 1 januari 2002 opnieuw vastgesteld. Daarnaast is een onderhoudscontract overgelegd dat op 8 maart 2002 door Otis en Sint Franciscus Gasthuis is gesloten. Dat betekent dat rechtstreeks met één van de Kartellisten is gecontracteerd. De mogelijkheid dat Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (27) als rechtsopvolger van Sint Franciscus Gasthuis schade heeft geleden is gelet op de datum van totstandkoming van de overeenkomst aannemelijk.

4.29.16.

SECC heeft een aan SPF Beheer B.V. (28) gerichte opdrachtbevestiging overgelegd van Kone van 31 augustus 2000 voor onderhoud aan drie liftinstallaties. Kone c.s. hebben aangevoerd dat eenmalig onderhoud niet onder de inbreuk valt. Die stelling is onjuist. De inbreuk betreft onder meer onderhoudsdiensten aan liften en roltrappen. In de beschikking van de Commissie is vermeld:

"(12) Maintenance services of elevators and escalators will be used in the broader sense and include maintenance services and repair services.

(13) Maintenance services are provided with varying content. Generally, undertakings provide monitoring and prevention service (for example, actively informing elevator and escalator owners and building managers about upcoming maintenance requirements) as well as repair and replacements of spare parts."

Nu de term maintenance in brede zin gehanteerd wordt en daaronder ook - vaak eenmalige - reparaties vallen, begrijpt de rechtbank onder deze term ook eenmalig onderhoud. De beschikking biedt geen aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van Kone c.s.

Uit voornoemde opdrachtbevestiging blijkt dat de werkzaamheden bestonden uit het vervangen van de tractieschijf, het vervangen van de staaldraadkabels en het vervangen van de verende elementen van de kabelophanging. Dit betreft reparatie en vervanging van onderdelen en valt daarmee onder de reikwijdte van de inbreuk. Dat betekent dat de mogelijkheid van schade als gevolg van deze overeenkomst aannemelijk is.

4.29.17.

SECC heeft aangevoerd dat Strukton Groep N.V. (31) de moedermaatschappij is van vier cedenten die rechtstreeks diensten hebben afgenomen van Kartellisten en dat Strukton Groep N.V. daarom mogelijk schade heeft geleden. Nu SECC dit standpunt in het geheel niet heeft geconcretiseerd, is niet aannemelijk dat Strukton Groep N.V. mogelijk schade heeft geleden.

4.29.18.

SECC heeft een in april 2006 gesloten servicecontract van "Stichting De Samenwerking", Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf (37) met Kone overgelegd. Voorts is een notariële akte overgelegd waaruit de eigendom van het pand met liften blijkt. Nu de overeenkomst buiten de inbreukperiode is gesloten, is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden. Het overgelegde liftboek brengt hierin geen verandering; daarin is vermeld dat de liftinstallatie in 1997 in gebruik genomen is, derhalve vóór de inbreukperiode terwijl er geen datum van een onderhoudsovereenkomst is vermeld.

4.29.19.

SECC heeft een serviceovereenkomst overgelegd die op 30 juli 2002 door BPF Wonen met Kone is gesloten. SECC heeft daarbij aangevoerd dat Bedrijfspensioenfonds Wonen een rechtsvoorganger is van Stichting Pensioenfonds Wonen (38). Zij heeft daarvoor echter geen onderbouwing gegeven. Daarom volgt uit de overgelegde documenten niet dat de mogelijkheid van schade voor Stichting Pensioenfonds Wonen aannemelijk is.

4.29.20.

SECC heeft een in oktober 2000 door Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de landbouw (39) met Kone gesloten onderhoudsovereenkomst overgelegd. Nu deze overeenkomst is gesloten in de inbreukperiode, is de mogelijkheid van schade aannemelijk.

4.29.21.

SECC heeft een serviceovereenkomst overgelegd die Stichting Pensioenfonds voor het Kruideniersbedrijf op 4 september 1996 heeft gesloten met Otis. Ook heeft zij een liftboek met aantekeningen over tijdstippen van het onderhoud overgelegd van een door Kone in 1997 geleverde lift. Uit dit alles wordt niet duidelijk dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten op grond waarvan voor Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het levensmiddelenbedrijf (40) de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.

4.29.22.

SECC heeft onder meer een servicecontract overgelegd dat in juni 2003 door Woningcorporatie Domijn met Kone is gesloten. Dat leidt ertoe dat de mogelijkheid aannemelijk is geworden dat Woningstichting Domijn (41) schade heeft geleden. Anders dan Kone heeft aangevoerd maakt de omstandigheid dat het gaat om een Monospace lift dit om de onder 4.29.10 genoemde reden niet anders.

4.29.23.

SECC heeft aangevoerd dat Delta Lloyd N.V. (42), Delta Lloyd Vastgoed Ontwikkeling B.V. (44) en Dellvom (45) vanwege de concernrelaties, in samenhang met de binnen de groep afgenomen producten en diensten mogelijk (indirect) schade hebben geleden. Zonder onderbouwing is een dergelijke stelling onvoldoende: de mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.

Dit geldt ook voor CBRE Dutch Retail Fund I B.V. (51), Consortium Beursplein v.o.f. (52), Dof Bewaar Maatschappij B.V (54), Dof Bewaar Maatschappij B.V. II (55), Dof Development Fund C.V. (56), Dof Master Fund C.V. (57), Dof Master Fund II C.V. (58), Dof Vastgoed Kantoren C.V. (59), DRES Bewaar Maatschappij B.V. (60), DRES Development Fund C.V. (61), DRES Master Fund C.V. (62), DRES Master Fund II B.V. (63), DRES Vastgoed Woningen C.V. (64), DRET Bewaar Maatschappij B.V. (65), DRET Development Fund C.V. (66), DRET Master Fund C.V. (67), DRET Vastgoed Winkels C.V. (68), Jetta Vastgoed B.V. (70), REI fund Netherlands B.V. (72), REI Netherlands Amstelveenseweg B.V. (73), REI Netherlands Development B.V. (74), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Bogardeind Geldrop B.V. (113), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Capelle aan den IJssel B.V. (114), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Danny Kayelaan Zoetermeer B.V. (115), Onroerend Goed Beheer Maatschappij lJsselmeerweg Naarden B.V. (116), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Kruisweg Hoofddorp B.V. (117), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Maas Best B.V. (118) en Onroerend Goed Beheer Maatschappij Van Alphenstraat Zandvoort B.V. (119).

Hetzelfde geldt voor H&M Hennes & Mauritz AB (79).

4.29.24.

SECC heeft afdrukken overgelegd van interne betaalsystemen van Delta Lloyd Vastgoed Woningen (47) en Delta Lloyd Vastgoed Winkels (48) waarop betalingen aan liftfabrikanten zijn vermeld. Hieruit is op te maken dat het onder meer gaat om een vernieuwing van een bestaande lift. Nu deze betaling in 2001 heeft plaatsgevonden is aannemelijk dat de overeenkomst waarbij opdracht is gegeven voor de vernieuwing in de inbreukperiode is gesloten. Dat betekent dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.

De mogelijkheid van schade voor FSMC NL Property Group B.V. (50) is niet aannemelijk geworden. De algemene verklaring van een medewerker brengt hierin geen verandering.

4.29.25.

SECC heeft diverse serviceovereenkomsten overgelegd die door Kantoren Fonds Nederland met Mitsubishi en Kone zijn gesloten. SECC heeft daarbij aangevoerd dat Kantoren Fonds Nederland de rechtsvoorganger is van Real Estate Office Fund Netherlands B.V. (71), maar zij heeft dat niet onderbouwd. Derhalve is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.

4.29.26.

SECC heeft aangevoerd dat N.S. Stations B.V. (75) mogelijk schade heeft geleden vanwege haar verbondenheid met ProRail en omdat zij de economische eigendom heeft van de zogenaamde gemengde infraruimte, waartoe onder andere de stationsgebouwen behoren. Nu SECC niet heeft geconcretiseerd dat N.S. Stations B.V. met (één van) de Kartellisten heeft gecontracteerd dan wel dat zij op andere wijze schade heeft geleden vanwege via derden van de Kartellisten afgenomen producten en diensten, is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.

4.29.27.

SECC heeft aangevoerd dat zij niet kan uitsluiten dat Xelat Recrea BV. (76) vanwege de concernrelaties - zij is aandeelhouder van Apple Park Maastricht B.V. en Hotel Derlon Maastricht B.V. - indirect schade heef geleden. Nu SECC daarvan in het geheel geen onderbouwing heeft gegeven, is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.

4.29.28.

SECC heeft een aan Apple Park Maastricht B.V. (77) gerichte brief van 27 mei 1998 van Kone met een opdrachtbevestiging van een serviceovereenkomst en een onderhoudsaanbieding van 11 mei 1998 overgelegd. Nu deze documenten dateren uit de periode voorafgaand aan de kartelinbreuk, is daarmee de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.

4.29.29.

SECC heeft een aan Hotel Derlon Maastricht B.V. (78) gerichte factuur van 2 december 2002 overgelegd waarbij Otis de kosten van de (eerder gesloten) serviceovereenkomst in rekening heeft gebracht. Nu niet duidelijk is wanneer de serviceovereenkomst is gesloten, kan er niet van worden uitgegaan dat het bedrag is beïnvloed door marktverdelingsafspraken. De mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.

4.29.30.

SECC heeft een aan Hennes & Mauritz gerichte factuur van 21 september 2001 van Kone overgelegd waarbij een eerste termijn van een opdracht voor een lift in rekening is gebracht. Volgens Kone kan de hoogte van dit bedrag niet beïnvloed zijn door marktverdelingsafspraken omdat het een Monospace lift betreft. Dit verweer gaat niet op om de onder 4.29.10 vermelde reden. Nu het gaat om de eerste termijn terwijl Kone toen al twee jaar deelnam aan de kartelinbreuk, is de mogelijkheid van schade voor H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. (80) aannemelijk.

4.29.31.

SECC heeft wat betreft Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. (81) (een deel van) het technisch dossier liftinstallatie overgelegd. Daarin is vermeld dat Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. (81) eigenaar is van een door Otis geleverde lift die in 2001 door Otis is omgebouwd. Gelet op het tijdstip van de ombouw is aannemelijk dat de overeenkomst daartoe in de inbreukperiode is gesloten. Derhalve is de mogelijkheid van schade voor Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. (81) aannemelijk.

4.29.32.

SECC heeft aangevoerd dat vennootschappen die behoren tot de NH Exploitatiemaatschappijen in de inbreukperiode producten en diensten hebben afgenomen van liftenfabrikanten. Zij heeft ter onderbouwing hiervan een lijst met liftinstallaties overgelegd en verwezen naar 'voorbeeldliftboeken'. Uit deze lijst en de 'voorbeeldliftboeken' blijkt niet dat de betreffende hotels in de inbreukperiode overeenkomsten hebben gesloten of anderszins transacties zijn aangegaan waarbij de prijs beïnvloed is door de marktverdelingsafspraken.

De mogelijkheid van schade is voor Atlantic Hotel Exploitatie B.V. (82), De Sparrenhorst B.V. (83), Exploitatiemaatschappij Caransa Hotel B.V. (84), Exploitatiemaatschappij Doelen Hotel B.V. (85), Exploitatiemaatschappij Hotel Best B.V. (86), Exploitatiemaatschappij Hotel Naarden B.V. (87), Exploitatiemaatschappij Schiller Hotel B.V. (88), Highmark Geldrop B.V. (89), Highmark Hoofddorp B.V. (90), Hotel de Ville B.V. (91), Hotelexploitatiemaatschappij Atlanta Rotterdam (93), Hotelexploitatiemaatschappij Capelle aan de IJssel B.V. (94), Hotelexploitatiemaatschappij Danny Kayelaan Zoetermeer B.V. (95), Hotelexploitatiemaatschappij Forum Maastricht (96), Hotelexploitatiemaatschappij Jaarbeursplein Utrecht B.V. (97), Hotelexploitatiemaatschappij Janskerkhof Utrecht B.V. (98), Hotelexploitatiemaatschappij Marquette Heemskerk B.V. (99), Hotelexploitatiemaatschappij Stationsstraat Amersfoort B.V. (100), Hotelexploitatiemaatschappij Leijenberghlaan Amsterdam B.V. (101), Koningshof B.V.(102), Leeuwenhorst Congres Center B.V. (103), Hotelexploitatiemaatschappij Stadhouderskade Amsterdam B.V. (105), Hotelexploitatiemaatschappij Spuistraat Amsterdam B.V. (107), Hotelexploitatiemaatschappij Epen Zuid-Limburg B.V. (108), Hotelexploitatiemaatschappij Onderlangs Arnhem B.V. (109), Libération Exploitatie B.V. (110), Hotelexploitatiemaatschappij van Alphenstraat Zandvoort B.V. (111), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Atlanta Rotterdam B.V. (112), Restaurant d’Vijff Vlieghen B.V. (120), Jan Tabak N.V. (121) en Vela Secunda Omnium Primum VIII B.V. (122) niet aannemelijk geworden.

4.29.33.

SECC heeft een deel van het liftboek overgelegd van Hotel Carlton dat mogelijk de rechtsvoorganger is van Hotelexploitatiemaatschappij Vijzelstraat Amsterdam B.V. (92). Daarin is vermeld dat Otis de leverancier is van de in 1989 in gebruik genomen lift. Voorts is daarin op papier met het logo van Otis onder meer vermeld op welke momenten zich in de inbreukperiode storingen hebben voorgedaan. Uit dit alles wordt niet duidelijk of in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten. De mogelijkheid van schade voor Hotelexploitatiemaatschappij Vijzelstraat Amsterdam B.V. is niet aannemelijk is geworden.

4.29.34.

SECC heeft een deel van het liftboek van Golden Tulip Museum Quarter B.V. (104) overgelegd, waarin Kone als fabrikant is vermeld van een lift die in 2000 is geïnstalleerd. Hiermee is voldoende aannemelijk dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten; toen de lift geïnstalleerd werd was Kone een half jaar betrokken bij het Liftenkartel zodat de betreffende overeenkomst waarschijnlijk in de inbreukperiode tot stand is gekomen. De mogelijkheid van schade is aannemelijk geworden. SECC heeft ook aantekeningen van in de inbreukperiode door Schindler en ThyssenKrupp uitgevoerde onderhoudsbeurten overgelegd, maar daarbij niet duidelijk gemaakt dat de overeenkomsten op grond waarvan de werkzaamheden zijn verricht in de inbreukperiode tot stand zijn gekomen. Daarom is de mogelijkheid dat hierdoor schade is geleden niet aannemelijk geworden.

4.29.35.

SECC heeft een deel van het liftboek overgelegd van Hotel Galaxy, volgens SECC de rechtsvoorganger van Hotelexploitatiemaatschappij Amsterdam Noord B.V. (106). Daarin is vermeld dat Otis de leverancier van een in 1997 in gebruik genomen lift is. Voorts is daarin op papier met het logo van Otis onder meer vermeld op welke momenten in de inbreukperiode onderhoud heeft plaatsgevonden en zich storingen hebben voorgedaan. Uit dit alles wordt niet duidelijk of in de inbreukperiode door Hotelexploitatiemaatschappij Amsterdam Noord B.V. een overeenkomst is gesloten. De mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.

4.29.36.

SECC heeft aangevoerd dat Ikea Services B.V. (dagvaarding 547148 / HA ZA 18-309) vanwege concernrelaties mogelijk indirect schade heeft geleden door de afname van producten en diensten door andere entiteiten binnen de groep. Dit is onvoldoende om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken.

4.29.37.

SECC heeft wat betreft Ikea Beheer N.V. (dagvaarding 547148 / HA ZA 18-309) een aannemingsovereenkomst transportinstallaties van 5 februari 2008, een aannemingsovereenkomst roltrappen en rolpaden van 29 juni 2006, alsmede vier foto's van liftplaatjes overgelegd waarop twee keer het bouwjaar 2002 en de naam Thyssen Fahrtreppen GmbH is vermeld en twee keer het bouwjaar 2001 en de naam Kone.

Uit de overgelegde foto's is op te maken dat in 2001 en 2002 (een) lift(en) is (zijn) geïnstalleerd. Gebruikelijk is, zoals eerder overwogen, dat de opdracht daartoe door de eigenaar wordt gegeven en dat de kosten (uiteindelijk) ten laste van die eigenaar komen. Gelet op het jaar van installatie is aannemelijk dat de overeenkomst waarbij de opdracht is gegeven is tot stand gekomen in de inbreukperiode. Dat betekent dat aannemelijk is dat Ikea Beheer B.V. mogelijk schade heeft geleden.

Dat geldt niet voor de aannemingsovereenkomsten; deze zijn gesloten ná de inbreukperiode.

4.29.38.

SECC heeft een serviceovereenkomst overgelegd die op 5 maart 2002 door V&D warenhuizen B.V. met ThyssenKrupp is gesloten. Nu in de overeenkomst een andere opdrachtgever is vermeld dan V&D B.V. zonder dat is ingegaan op de vraag op welke wijze V&D B.V. hierdoor schade kan hebben geleden, is de mogelijkheid dat V&D B.V. schade heeft geleden niet aannemelijk geworden.

4.30.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat alleen met betrekking tot de volgende Claimhouders de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden:

in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309

Ikea Beheer B.V.

in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316

11. Bouwbedrijf van Grunsven Erp B.V.

12. Bouwbedrijf van Grunsven Nijmegen B.V.

13. Magazijn De Bijenkorf B.V.

14. Schiphol Nederland B.V.

15. C&A Nederland C.V.

19 Gemeente Amsterdam

20. Gemeente Rotterdam

21. Rotterdamse Electrische Tram N.V.

23. ProRail B.V.

24. RE-z Beheer B.V.

27. Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep

28. SPF Beheer B.V.

39. Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw

41. Woningstichting Domijn

43. Delta Lloyd Levensverzekeringen als rechtsopvolger van Delta Lloyd Vastgoed Woningen (47) en Delta Lloyd Vastgoed Winkels (48)

80.. H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V.

81. Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V.

104. Golden Tulip Museum Quarter B.V.

aansprakelijkheid van Kone Oyj

4.31.

De volgende te beantwoorden vraag is of ook Kone Oyj aansprakelijk is voor de schade. SECC heeft in dat verband aangevoerd dat de Commissie heeft vastgesteld dat ook Kone Oyj het kartelverbod heeft geschonden en daarvoor is beboet. Volgens SECC staat daarmee de verantwoordelijkheid van deze vennootschap voor de kartelhandelingen vast; dit vloeit rechtstreeks voort uit het Europese recht. SECC is van mening dat haar standpunt wordt bevestigd in het Skanska-arrest van het Hof van Justitie.

4.32.

Kone c.s. hebben betwist dat Kone Oyj naast Kone aansprakelijk is. Zij hebben daartoe aangevoerd dat in het kader van de civielrechtelijke aansprakelijkheid geen ruimte is voor toepassing van het door de Commissie gehanteerde Europeesrechtelijke ondernemingsbegrip dat zich uitstrekt tot rechtspersonen binnen een concern die gezamenlijk een 'economische entiteit' vormen. Daaronder vallen ook moedervennootschappen. Zij worden vermoed beslissende invloed uit te oefenen over de bij de inbreuk betrokken vennootschappen en Kone Oyj was, in de publiekrechtelijke procedure, niet in staat dat vermoeden voldoende te weerspreken. Volgens Kone c.s. is geen sprake van een eigen onrechtmatige gedraging van Kone Oyj.

Zij hebben voorts aangevoerd dat het Skanska-arrest niet zulke verstrekkende gevolgen heeft als SECC voorstaat en dat het Hof van Justitie enkel in de specifieke omstandigheden die in die zaak aan de orde waren, heeft geoordeeld dat het concept van economische continuïteit diende door te werken in de civiele aansprakelijkheid(sprocedure). Daarvoor is volgens hen in de onderhavige procedure geen aanleiding.

4.33.

Het Hof van Justitie heeft in het Skanska-arrest overwogen:

"24 In dit verband zij in herinnering gebracht dat artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 102 VWEU rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten in het leven roepen die door de nationale rechter moeten worden gehandhaafd (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25 Volgens vaste rechtspraak zou aan de volle werking van artikel 101 VWEU en met name aan het nuttige effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod worden afgedaan indien het niet voor eenieder mogelijk was de vergoeding van schade te vorderen die hem is berokkend door een overeenkomst of gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26 Bijgevolg heeft eenieder het recht om vergoeding van de geleden schade te vorderen wanneer er een causaal verband bestaat tussen die schade en een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of gedraging (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27 Het is juist dat het bij gebreke van Unierechtelijke regelgeving op dit gebied een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om vast te stellen welke voorwaarden gelden voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de schade die voortvloeit uit een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of gedraging, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen (zie in die zin arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28 Zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in de punten 60 tot en met 62 van zijn conclusie, wordt de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, evenwel rechtstreeks geregeld door het Unierecht.

29 Uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU blijkt namelijk dat de auteurs van de Verdragen ervoor gekozen hebben het begrip „onderneming” te gebruiken om de pleger van een inbreuk op het in die bepaling neergelegde verbod aan te duiden (zie in die zin arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-516/15 P, EU:C:2017:314, punt 46).

30 Bovendien is het vaste rechtspraak dat het mededingingsrecht van de Unie betrekking heeft op de activiteiten van ondernemingen (zie in die zin arresten van 11 december 2007, ETI e.a., C-280/06, EU:C:2007:775, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 december 2014, Commissie/Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31 Gezien het persoonlijke karakter van de aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit inbreuken op de mededingingsregels van de Unie, rust de aansprakelijkheid voor de door de betreffende inbreuk veroorzaakte schade op de onderneming die inbreuk maakt op die regels.

32 Gelet op het voorgaande zijn de ondernemingen, in de zin van artikel 101 VWEU, die hebben deelgenomen aan een door die bepaling verboden mededingingsregeling of gedraging, gehouden tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door die mededingingsregeling of door die gedraging.

[…]

37 Onder dat begrip moet in deze context een economische eenheid worden verstaan, ook al wordt deze uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-516/15 P, EU:C:2017:314, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

[…]

41 In dit verband betoogt Asfaltmix in wezen dat de in de punten 36 tot en met 40 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak is ontwikkeld in verband met de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), zodat die rechtspraak niet van toepassing is op een vordering tot schadevergoeding zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

42 Dat argument kan niet worden aanvaard.

43 Immers, zoals in herinnering is gebracht in punt 25 van het onderhavige arrest, waarborgt het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die hem is berokkend door een mededingingsregeling of gedraging die verboden is door artikel 101 VWEU, de volle werking van dit artikel en met name het nuttige effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod.

44 Door dat recht worden de mededingingsregels van de Unie namelijk gemakkelijker toepasbaar en worden de – vaak verborgen – overeenkomsten of gedragingen die de mededinging kunnen beperken of vervalsen, minder aantrekkelijk, hetgeen ertoe bijdraagt dat de daadwerkelijke mededinging in de Unie wordt gehandhaafd (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, maken vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie dan ook integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels, dat ertoe strekt mededingingsverstorende gedragingen van ondernemingen te bestraffen en hen van dergelijke gedragingen te weerhouden.

46 Indien ondernemingen die aansprakelijk zijn voor de schade die is veroorzaakt doordat de mededingingsregels van de Unie zijn geschonden, aan hun aansprakelijkheid konden ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzigingen, zou dan ook afbreuk worden gedaan aan de met dat stelsel nagestreefde doelstelling en aan het nuttige effect van die regels (zie naar analogie arrest van 11 december 2007, ETI e.a., C-280/06, EU:C:2007:775, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47 Hieruit volgt dat het begrip „onderneming” in de zin van artikel 101 VWEU, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen ter vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Unie."

Het Hof van Justitie geeft met deze overwegingen een algemeen kader voor het aanwijzen van aansprakelijke rechtspersonen voor schendingen van de mededingingsregels van de Unie. Daarbij laat het Hof er geen twijfel over bestaan dat zijn rechtspraak over artikel 101 VWEU die is ontwikkeld in het kader van publiekrechtelijke handhaving van dat artikel, ook geldt voor de beoordeling van vorderingen tot vergoeding van schade die zijn gebaseerd op schending van dat artikel.

Kone Oyj is in dit geval door de Commissie als onderdeel van een onderneming die artikel 101 VWEU heeft overtreden aangemerkt en hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de aan die onderneming opgelegde boete. Daarmee is zij ook hoofdelijk aansprakelijk voor de eventuele schade die is geleden door de onder 4.30 genoemde Claimhouders.

4.34.

Zoals is aangekondigd in het eerste tussenvonnis (onder 9.46) wordt in beide zaken thans eindvonnis gewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met het Europeesrechtelijke kartelverbod zal worden toegewezen en verwijzing naar de schadestaat zal ten aanzien van de onder 4.30 genoemde rechtspersonen volgen.

De gevorderde verklaring voor recht zal in alle varianten worden afgewezen ten aanzien van de overige rechtspersonen. Dat betekent dat het in de zaak 547149 / HA ZA 18-309 gevorderde zal worden afgewezen ten aanzien van Ikea Services B.V. en dat het gevorderde in de zaak 547255 / HA ZA 18-316 ten aanzien van de niet onder 4.30 genoemde Claimhouders eveneens zal worden afgewezen.

4.35.

SECC heeft gevorderd dat Kone c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke samengestelde rente over de bedragen die zij aan haar verschuldigd zullen blijken te zijn vanaf het moment waarop de Claimhouders te hoge prijzen hebben betaald of ander nadeel hebben geleden.

Het oordeel hierover zal in de schadestaat aan de orde kunnen komen, nu deze vordering in wezen betrekking heeft op de omvang van de schade.

5. Overig

in de zaak C/10/547149 / HA ZA 18-309

in het incident

5.1.

SECC zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank heeft wat betreft het tarief rekening gehouden met de omstandigheid dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat hier sprake is van een zeer aanzienlijke schade, zodat een hoger tarief wordt toegepast. De kosten aan de zijde van Kone c.s. worden begroot op:

- salaris advocaat € 3.999,00 (1,0 punt × tarief € 3.999,00)

in de hoofdzaak

5.2.

Kone c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de rechtbank zoals hiervoor toegelicht een hoger tarief toepast, maar ook rekening houdt met de omstandigheid dat beide procedures grotendeels gezamenlijk zijn behandeld (zodat minder punten worden toegekend).

De kosten aan de zijde van Kone c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 87,93

- griffierecht € 560,00

- salaris advocaat 19.995,00 (5,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 20.642,93

in de zaak C/10/547255 / HA ZA 18-316

5.3.

Voor wat betreft het toe te passen tarief en het aantal punten geldt hetgeen werd overwogen in de zaak C/10/547149 HA ZA 18-309 hier evenzeer.

in het incident

5.4.

SECC zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kone c.s. worden begroot op:

- salaris advocaat € 3.999,00 (1,0 punt × tarief € 3.999,00)

in de hoofdzaak

5.5.

Kone c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SECC worden begroot op:

- dagvaarding € 87,93

- griffierecht 575,00

- salaris advocaat 19.995,00 (5,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 20.657,93

6. De beslissing

De rechtbank

in de zaak C/10/547149 / HA ZA 18-309

in het incident

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt SECC in de proceskosten, aan de zijde van Kone c.s. tot op heden begroot op € 3.999,00;

in de hoofdzaak

6.3.

verklaart voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door IKEA Beheer B.V. geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6.4.

veroordeelt Kone c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van SECC tot op heden begroot op in totaal € 20.642,93;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

6.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak C/10/547255 / HA ZA 18-316

in het incident

6.7.

wijst de vorderingen af;

6.8.

veroordeelt SECC in de proceskosten, aan de zijde van Kone c.s. tot op heden begroot op € 3.999,00;

in de hoofdzaak

6.9.

verklaart voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de afnemers vermeld onder 4.30 geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6.10.

veroordeelt Kone c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van SECC tot op heden begroot op in totaal € 20.642,93;

6.11.

wijst het meer of anders gevorderde af;

6.12.

verklaart dit vonnis in beide zaken wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. A.C. Rop, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.

[2066/106/2148/2819]

Uitspraak 23‑10‑2019

Inhoudsindicatie

Mededingingsrecht. Liftenkartel. De rechtbank oordeelt dat zij bevoegd is ondanks een arbitraal beding in de algemene voorwaarden van de liftenleveranciers. Het verjaringsverweer slaagt niet omdat ten aanzien van een aantal vorderingen tijdig stuiting heeft plaatsgevonden. De overige vorderingen zijn evenmin verjaard als deze rechtsgeldig zijn gecedeerd voor afloop van een lopende verjaringstermijn. Het verweer dat vorderingen niet rechtsgeldig aan de claimstichting zijn gecedeerd slaagt in elk geval niet ten aanzien van alle vorderingen. De claimstichting dient ten aanzien van de gecedeerde vorderingen te onderbouwen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Partij(en)

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in gevoegde zaken van 23 oktober 2019

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/547149 / HA ZA 18-309 van

de stichting

STICHTING ELEVATOR CARTEL CLAIM,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONE B.V.,

gevestigd te Voorburg,

2. de rechtspersoon naar Fins recht

KONE OYJ,

gevestigd te Espoo (Finland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THYSSENKRUPP LIFTEN B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

4. de rechtspersoon naar Duits recht

THYSSENKRUPP AG,

gevestigd te Essen (Duitsland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C10/547255 / HA ZA 18-316 van

de stichting

STICHTING ELEVATOR CARTEL CLAIM,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONE B.V.,

gevestigd te Voorburg,

2. de rechtspersoon naar Fins recht

KONE OYJ,

gevestigd te Espoo (Finland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THYSSENKRUPP LIFTEN B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

4. de rechtspersoon naar Duits recht

THYSSENKRUPP AG,

gevestigd te Essen (Duitsland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.

Eiseres in de hoofdzaken en in het incident zal hierna SECC genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaken, verweersters in het incident zullen hierna Kone, Kone Oyj, ThyssenKrupp en ThyssenKrupp AG genoemd worden. Kone en Kone Oyj zullen gezamenlijk Kone c.s. genoemd worden en ThyssenKrupp en ThyssenKrupp AG gezamenlijk ThyssenKrupp c.s.

De zaak met het zaak- / rolnummer C/10/547149 / HA ZA 18-309 (hierna ook: de eerste zaak) had eerder het zaak- / rolnummer C/10/390424 / HA ZA 11-2071.

De zaak met het zaak- / rolnummer C/10/547238 / HA ZA 18-312 (hierna: de tweede zaak) had eerder het zaak- / rolnummer C/10/390427 / HA ZA 11-2072. Deze zaak is doorgehaald.

De zaak met het zaak- / rolnummer C/10/547255 / HA ZA 18- 316 (hierna ook: de derde zaak) had eerder het zaak- / rolnummer C/10/398200 / HA ZA 12-270.

1. De procedure in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding van 30 december 2010, met producties;

-

het incidentele vonnis van 28 maart 2012 waarbij de zaak op vordering van SECC is gevoegd met de (doorgehaalde) tweede zaak, alsmede de in dat vonnis genoemde op het incident betrekking hebbende stukken.

2. De procedure in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding van 20 februari 2012, tevens houdende incidentele vordering tot voeging met de eerste zaak en de tweede zaak, met producties;

-

het incidentele vonnis van 22 augustus 2012 waarbij de zaak is gevoegd met de eerste zaak en de (doorgehaalde) tweede zaak, alsmede de in dat vonnis genoemde op het incident betrekking hebbende stukken.

3. De verdere procedure in beide zaken

3.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

-

het incidentele vonnis van 17 juli 2013 waarbij de rechtbank 1) zich in alle zaken bevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de vorderingen tegen Kone Oyj en ThyssenKrupp AG ter zake van hun 'parental liability' voor onrechtmatige handelingen van Kone B.V. respectievelijk ThyssenKrupp Liften B.V., 2) zich voor het overige onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de vorderingen tegen Kone Oyj en ThyssenKrupp AG, 3) zich onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de vorderingen tegen Kone GmbH, ThyssenKrupp Aufzuge GmbH, ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH en ThyssenKrupp Elevator AG en 4) in de derde zaak zich ook onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de vorderingen tegen Kone Belgium SA, Kone Luxembourg SARL, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs N.V.- S.A. en ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg SARL, alsmede de in dat vonnis genoemde, op het incident betrekking hebbende stukken;

-

de akte overlegging productie tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis van SECC;

-

het incidentele vonnis van 5 februari 2014 waarbij is toegestaan dat 1) ThyssenKrupp Liften B.V., ThyssenKrupp AG, Otis B.V., United Technologies Corporation, Schindler Liften B.V., Schindler Holding Ltd en Mitsubishi Elevator Europe B.V., door Kone c.s. in vrijwaring worden gedagvaard en 2) Otis B.V., Schindler Liften B.V., Kone B.V., Mitsubishi Elevator Europe B.V., United Technologies Corporation, Schindler Holding Ltd en Kone Oyj door ThyssenKrupp c.s. in vrijwaring worden gedagvaard, alsmede de in dat vonnis genoemde op het incident betrekking hebbende stukken;

-

de akte overlegging productie tevens houdende vermeerdering eis van SECC;

-

de antwoordakte overlegging producties tevens houdende vermeerdering en wijziging eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis van Kone c.s.;

-

de antwoordakte overlegging productie tevens houdende vermeerdering en wijziging eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis van ThyssenKrupp c.s.;

-

de brief van de rechtbank van 30 april 2014 waarin namens de rolrechter is bericht dat 1) het SECC is toegestaan haar eis al dan niet voorwaardelijk te verminderen maar dat dit niet betekent dat de procedure tegen de gedaagden ten aanzien van wie de rechtbank ingevolge het vonnis van 17 juli 2013 onbevoegd is op enigerlei wijze (voorwaardelijk) aanhangig is, 2) de vermeerdering van eis door SECC niet is toegestaan voor zover deze ziet op vorderingen die sedert 30 december 2010 alsnog aan SECC zijn overgedragen of aan haar een volmacht is verleend, en 3) geen bezwaar bestaat tegen de wijziging van eis voor zover daardoor de petita in de drie gevoegde zaken hetzelfde worden geformuleerd en kleine tekstuele verbeteringen zijn aangebracht;

-

de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord van Kone c.s., met producties;

-

de conclusie van antwoord van ThyssenKrupp c.s., met producties;

-

het bericht van de rechtbank van 30 juni 2014 waarin is meegedeeld dat de beslissing op de incidentele vordering (tot onbevoegdheid) wordt aangehouden tot uiterlijk de beslissing in de hoofdzaak;

-

de conclusie van repliek, tevens houdende vermindering en vermeerdering van eis, alsmede houdende een voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv van SECC, met producties;

-

de akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis van Kone c.s., met producties;

-

de akte houdende uitlating eiswijziging van ThyssenKrupp c.s., met producties;

-

de brief van SECC van 20 april 2018 waarin wordt verzocht haar de gelegenheid te bieden bij antwoordakte te reageren op de bezwaren van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tegen de eisvermeerdering;

-

de brief van de rechtbank van 25 april 2018 waarin wordt meegedeeld dat thans niet op het bezwaar van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. wordt beslist;

-

de conclusie van dupliek van Kone c.s., met producties;

-

de conclusie van dupliek van ThyssenKrupp c.s., met producties;

-

de akte overlegging producties van SECC;

-

de brief van SECC van 6 mei 2019 waarbij zij een productie heeft overgelegd;

-

de brief van de rechtbank van 7 mei 2019 met een opsomming van onderwerpen die de rechtbank ter zitting aan de orde zal stellen;

-

de brief van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. gezamenlijk van 7 mei 2019 waarin zij bezwaar maken tegen toelating van de door SECC overgelegde producties 20-22;

-

de brief van SECC van 9 mei 2019 met een reactie op de bezwaren van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s.;

-

de brief van de rechtbank van 10 mei 2019 waarin onder meer is meegedeeld dat ter zitting zal worden besproken of de producties van SECC waartegen Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. bezwaar hebben gemaakt toegelaten worden;

-

het proces-verbaal van de op 21 mei 2019 gehouden zitting en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota's van alle partijen, alsmede de brief van SECC van 2 juli 2019 met een reactie op het proces-verbaal.

4. De feiten

In het incidentele vonnis van 17 juli 2013 is een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Voor zover thans van belang worden deze hierna ter wille van de leesbaarheid nogmaals weergegeven en waar nodig aangevuld.

4.1.

Kone houdt zich bezig met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen in Nederland. Kone Oyj houdt indirect alle aandelen in Kone. Zij maken deel uit van het wereldwijd opererende Kone-concern.

4.2.

ThyssenKrupp houdt zich bezig met de installatie van nieuwe liften en roltrappen, het onderhoud en de modernisering daarvan in Nederland. ThyssenKrupp AG houdt indirect alle aandelen in ThyssenKrupp. ThyssenKrupp c.s. maken deel uit van het ThyssenKrupp-concern.

4.3.

Kone en ThyssenKrupp hanteren in het kader van hun werkzaamheden diverse algemene voorwaarden.

De Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (hierna: de ALIB

'92) en de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden (hierna: de VLR-voorwaarden)

bevatten elk een arbitragebeding.

Het arbitragebeding in de ALIB '92 luidt:

"Elk geschil tussen installateur en opdrachtgever, zal met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -Handel."

Het arbitragebeding in de VLR-voorwaarden luidt:

"Elk geschil tussen opdrachtnemer en opdrachtgever, zal met uitsluiting van de gewone rechter

worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -Handel, te Den Haag."

Voorts heeft Kone bij servicecontracten de Algemene Voorwaarden KONE

Optimum/Trust Servicecontracten gehanteerd. Deze voorwaarden bevatten het volgende arbitrale beding:

"Tenzij de opdrachtnemer anders beslist of een geschil tot de competentie van de kantonrechter behoort, zal elk geschil worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en

-Handel te Den Haag. In het eerste geval is de rechtbank in het arrondissement waar de opdrachtnemer is gevestigd, bevoegd."

4.4.

In beschikking COMP/E-1/38.823 van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) van 21 februari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag thans artikel 101 VWEU (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) (hierna: de Beschikking) zijn boetes opgelegd aan diverse ondernemingen (hierna: de Kartellisten) wegens vier afzonderlijke inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag - in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland met betrekking tot liften en roltrappen. In artikel 1 van de Beschikking is per inbreuk bepaald welke ondernemingen hieraan hebben deelgenomen, voor Nederland:

"Article 1

[…]

(4) In respect of the Netherlands, the following undertakings have infringed Article 81 of the Treaty by regularly agreeing collectively, for the periods indicated, in the context of related national agreements and concerted practices concerning elevators and escalators to share markets, allocate public and private tenders and other contracts in accordance with the pre-agreed shares for the sale and installation and to refrain from competing with each other for maintenance and modernization contracts:

- KONE: Kone Corporation and KONE B.V. Liften en Roltrappen: from June 1 1999 to March 5 2004;

- Otis: United Technologies Corporation, Otis Elevator Company and Otis B.V.: from April 15 1998 to March 5 2004;

- Schindler: Schindler Holding Ltd and Schindler Liften B.V.: June 1 1999 to March 5 2004;

- ThyssenKrupp: ThyssenKrupp AG and ThyssenKrupp Liften B.V.: from April 15 1998 to March 5 2004 and

- Mitsubishi Elevator Europe B.V.: from January 11 2000 to March 5 2004."

4.5.

SECC is opgericht op 15 december 2010. In de oprichtingsakte is onder meer vermeld dat zij als doel heeft:

"het [...] verwerven en te gelde maken van vorderingen, welke vorderingen verband houden met kartelvorming op het terrein van (rol)trappen, liften en/of rollende trottoirs, welke kartelvorming plaatsvond in of rond de periode van negentienhonderd vierennegentig tot twee duizendvier als gevolg waarvan natuurlijke personen of rechtspersonen [..] waarmee de stichting dienovereenkomstig heeft gecontracteerd (deze rechtspersonen of natuurlijke personen hierna te noemen: de 'Claimhouders') direct of indirect hebben geleden [..]."

SECC tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door overeenkomsten aan te gaan tot het verkrijgen van vorderingen van afnemers van de Kartellisten en deze in eigen naam in te stellen (dit deel van de afnemers hierna: de Claimhouders), zo volgt uit artikel 2 lid 2 van de oprichtingsakte van SECC.

4.6.

Voordat de dagvaarding in de eerste zaak was uitgebracht, is in een akte van cessie vastgelegd dat IKEA Services B.V. haar vordering tegen onder meer Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tot schadevergoeding wegens de door de Commissie in de Beschikking vastgestelde inbreuken naar Nederlands recht cedeert aan SECC.

4.7.

Voordat de dagvaarding in de eerste zaak was uitgebracht, is in een akte van cessie vastgelegd dat H&M Hennes & Mauritz AB haar vordering tegen onder meer Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tot schadevergoeding wegens de door de Commissie in de Beschikking vastgestelde inbreuken naar Nederlands recht cedeert aan SECC.

4.8.

Voordat de dagvaarding in de derde zaak was uitgebracht, is in een akte van cessie vastgelegd dat C&A Nederland C.V. haar vordering tegen onder meer Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tot schadevergoeding wegens de door de Commissie in de Beschikking vastgestelde inbreuken naar Nederlands recht cedeert aan SECC.

4.9.

SECC heeft bij brief (op de overgelegde kopie is geen datum vermeld) aan Schindler Liften B.V. onder meer het volgende meegedeeld:

"On behalf of Stichting Elevator Cartel Claims (SECC) - and to the extent necessary all the companies listed in Annex 1 attached (together being the entities defined below as Purchasers) - I inform you of the following.

[…]

In the period 1995 to 2004 many entities purchased elevator and / or related goods and services from at least one of the entities that have engaged in unlawful behaviour as ruled by the EC in the Decision and/or have otherwise suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision. These entities are listed in Annex 1. Furthermore, many entities that have suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision not listed in Annex 1, have assigned their claims against the addressees of the Decision and the related rights to these claims to SECC or have granted SECC a power of attorney or other authority to pursue their claim against the addressees of the Decision (for the purposes of this letter, the parties mentioned in this paragraph will be referred to as the Purchasers).

In these circumstances it is apparent that Schindler Liften B.V. has committed a tortuous act and is liable to the Purchasers (or any subsequent assignee of the Purchaser’s rights) for any and all damages suffered by the Purchasers as a result.

[…]

SECC has initiated two proceedings before the Court of Rotterdam against several of the addressees of the Decision to claim damages from these addressees for the benefit of the Purchasers. […]

The Purchasers unequivocally reserve the right to take legal action against Schindler Liften B.V. without further notice to recover the damages suffered. To avoid any misunderstanding, this letter constitutes a written notice to prescribe the limitation period."

Een brief met dezelfde inhoud is aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. gezonden. Annex 1 bevat een lijst met 251 namen.

4.10.

Bij brief van 13 februari 2017 heeft SECC aan Kone onder meer meegedeeld dat zij inmiddels drie procedures bij deze rechtbank is gestart ter verkrijging van vergoeding van door afnemers geleden schade als gevolg van de in de Beschikking vastgestelde inbreuk op het kartelrecht. De omschrijving van de afnemers is gelijk aan de in de onder 4.9 genoemde brief. Ook is meegedeeld dat de onderhavige brief moet worden gezien als een schriftelijke mededeling tot stuiting van de verjaring. Een brief met dezelfde inhoud is verzonden aan Kone Oyj en ThyssenKrupp c.s. De bijlage bij de brief bevat een lijst met 241 namen.

4.11.

Productie 18 van SECC bevat een door haar opgestelde lijst met namen van afnemers die met SECC een overeenkomst van cessie hebben gesloten - Claimhouders - waarnaar zij in haar vordering in de derde zaak verwijst (hierna ook: de Lijst). De Lijst bevat de volgende namen:

"1. ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V.

2. ASR Levensverzekering N.V.

3. ASR Nederland Vastgoed Maatschappij N.V.

4. ASR Dutch Prime Retail Custodian B.V.

5. NV Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij

6. ASR Dutch Core Residential Custodian B.V.

7. Stichting Beheer Boogaard

8. Stichting Beheer Kalvershof

9. ASR Property Fund N.V.

10. Stichting Het Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis

11. Bouwbedrijf van Grunsven Erp B.V.12. Bouwbedrijf van Grunsven Nijmegen B.V.

13. Magazijn De Bijenkorf B.V.

14. Schiphol Nederland B.V.

15. C&A Nederland C.V.

16. C&A België

17. C&A Luxembourg

18. C&A Mode GmbH & Co. KG

19. Gemeente Amsterdam

20. Gemeente Rotterdam

21. Rotterdamse Electrische Tram N.V.

22. ING Bank N.V.

23. ProRail B.V.

24. re-z beheer B.V.

25. re-z participaties I B.V.

26. Mr. H. Ziengs

27. Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep

28. SPF Beheer B.V.

29. Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer

30. Stichting Spoorwegpensioenfonds

31. Strukton Groep N.V.

32. Strukton Rail B.V.

33. Strukton Civiel Projecten B.V.

34. Strukton Civiel B.V.

35. Strukton Bouw B.V.

36. Strukton Worksphere

37. “ Stichting De Samenwerking”, Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf

38. Stichting Pensioenfonds Wonen

39. Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw

40. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf

41. Woningstichting Domijn

42. Delta Lloyd N.V.

43. Delta Lloyd Levensverzekering N.V.

44. Delta Lloyd Vastgoed Ontwikkeling B.V.

45. Dellvom B.V.

46. Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.V.

47. Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V.

48. Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V.

49. Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V.

50. FSMC NL Property Group B.V. (voorheen Delta Lloyd Vastgoed Kantoren B.V.)

51. CBRE Dutch Retail Fund I B.V.

52. Consortium Beursplein v.o.f.

53. Delftse Poort C.V.

54. Dof Bewaar Maatschappij B.V.

55. Dof Bewaar Maatschappij B.V. II

56. Dof Development Fund C.V.

57. Dof Master Fund C.V.

58. Dof Master Fund II C.V.

59. Dof Vastgoed Kantoren C.V.

60. DRES Bewaar Maatschappij B.V.

61. DRES Development Fund C.V.

62. DRES Master Fund C.V.

63. DRES Master Fund II B.V.

64. DRES Vastgoed Woningen C.V.

65. DRET Bewaar Maatschappij B.V.

66. DRET Development Fund C.V.

67. DRET Master Fund C.V.

68. DRET Vastgoed Winkels C.V.

69. Hojel City Center

70. Jetta Vastgoed B.V.

71. Real Estate Office Fund Netherlands B.V.

72. REI fund Netherlands B.V.

73. REI Netherlands Amstelveenseweg B.V.

74. REI Netherlands Development B.V.

75. NS Stations B.V.

76. Xelat Recrea B.V.

77. Apple Park Maastricht B.V.

78. Hotel Derlon Maastricht B.V.

79. H&M Hennes & Mauritz AB

80. H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V.

81. Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V.

82. Atlantic Hotel Exploitatie B.V.

83. De Sparrenhorst B.V.

84. Exploitatiemaatschappij Caransa Hotel B.V.

85. Exploitatiemaatschappij Doelen Hotel B.V.

86. Exploitatie maatschappij Hotel Best B.V.

87. Exploitatiemaatschappij Hotel Naarden B.V.

88. Exploitatiemaatschappij Schiller Hotel B.V.

89. Highmark Geldrop B.V.

90. Highmark Hoofddorp B.V.

91. Hotel de Ville B.V.

92. Hotel Exploitatiemaatschappij Vijzelstraat Amsterdam B.V.

93. Hotelexploitatiemaatschappij Atlanta Rotterdam B.V.

94. Hotelexploitatiemaatschappij Capelle aan den IJssel B.V.

95. Hotelexploitatiemaatschappij Danny Kayelaan Zoetermeer B.V.

96. Hotelexploitatiemaatschappij Forum Maastricht B.V.

97. Hotelexploitatiemaatschappij Jaarbeursplein Utrecht B.V.

98. Hotelexploitatiemaatschappij Janskerkhof Utrecht B.V.

99. Hotelexploitatiemaatschappij Je kunt haar ook mailen Heemskerk B.V.

100. Hotelexploitatiemaatschappij Stationsstraat Amersfoort B.V.

101. Hotelexploitatiemaatschappij Leijenberghlaan Amsterdam B.V.

102. Koningshof B.V.

103. Leeuwenhorst Congres Center B.V.

104. Museum Quarter B.V.

105. Hotelexploitatiemaatschappij Stadhouderskade Amsterdam B.V.

106. Hotelexploitatiemaatschappij Amsterdam Noord B.V.

107. Hotelexploitatiemaatschappij Spuistraat Amsterdam B.V.

108. Hotelexploitatiemaatschappij Epen Zuid-Limburg B.V.

109. Hotelexploitatiemaatschappij Onderlangs Arnhem B.V.

110. Libération Exploitatie B.V.

111. Hotelexploitatiemaatschappij van Alphenstraat Zandvoort B.V.

112. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Atlanta Rotterdam B.V.

113. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Bogardeind Geldrop B.V.

114. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Capelle aan den IJssel B.V.

115. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Danny Kayelaan Zoetermeer B.V.

116. Onroerend Goed Beheer Maatschappij lJsselmeerweg Naarden B.V.

117. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Kruisweg Hoofddorp B.V.

118. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Maas Best B.V.

119. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Van Alphenstraat Zandvoort B.V.

120. Restaurant d’Vijff Vlieghen B.V.

121. Jan Tabak N.V.

122. Vela Secunda Omnium Primum VIII B.V.

Ter zitting van 21 mei 2019 heeft SECC meegedeeld dat de buitenlandse C&A entiteiten (de nummers 16-18) van de Lijst geschrapt moeten worden.

5. De vordering in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309

5.1.

Na diverse wijzigingen van eis vordert SECC dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. verklaart voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. en dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat elk van de gedaagden Kone, Kone Oyj, ThyssenKrupp en ThyssenKrupp AG jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. onrechtmatig heeft gehandeld en daarom uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke (samengestelde) rente over de bedragen die zij aan SECC verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen hebben voldaan en/of ander nadeel hebben geleden, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; en

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.

6. De vordering in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316

6.1.

Na diverse wijzigingen van eis vordert SECC dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. verklaart voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst en dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat elk van de gedaagden Kone, Kone Oyj, ThyssenKrupp en ThyssenKrupp AG jegens de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst onrechtmatig heeft gehandeld en daarom uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke (samengestelde) rente over de bedragen die zij aan SECC verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop de afnemers vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen hebben voldaan en/of ander nadeel hebben geleden, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; en

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.

7. Het verweer in beide hoofdzaken

7.1.

Kone c.s. voeren verweer, ertoe strekkend dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart in verband met de arbitragebedingen, althans SECC niet ontvankelijk verklaart, althans de vorderingen van SECC afwijst,

subsidiair - voor het geval de rechtbank enige vordering van SECC toewijsbaar zou achten - het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart en SECC niet ontvankelijk verklaart in de eerste zaak wegens gebrek aan belang,

en meer subsidiair aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring op grond van artikel 233 lid 3 Rv de voorwaarde verbindt dat SECC uiterlijk een week voordat een vonnis wordt betekend waarin Kone c.s. worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding (in deze procedure of in een schadestaatprocedure) zekerheid stelt ten behoeve van Kone c.s. door het aanbieden van een bankgarantie tot het bedrag van de omvang van de toegewezen schadevergoeding met daarover een opslag van 30% voor rente en kosten,

steeds met veroordeling van SECC in de kosten van het geding, voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

7.2.

ThyssenKrupp c.s. voeren verweer, ertoe strekkend dat de rechtbank - bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - SECC in twee van de (eerder) drie procedures niet-ontvankelijk verklaart, althans de vorderingen afwijst, SECC veroordeelt in de kosten, SECC veroordeelt tot betaling van wettelijke rente over de kosten vanaf zeven dagen na wijzing van het vonnis tot de dag der algehele voldoening,

subsidiair, mocht de rechtbank de vorderingen van SECC toekennen, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, althans daaraan de eis van zekerheidsstelling verbindt.

Gelet op het gestelde in de conclusie van antwoord van ThyssenKrupp (randnummer 4.1 e.v.) begrijpt de rechtbank dat zij, hoewel dat niet expressis verbis in het slot is vermeld, ook meent dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren.

Ter zitting van 21 mei 2019 hebben ThyssenKrupp c.s. de rechtbank verzocht hoger beroep open te stellen indien een tussenvonnis wordt gewezen.

7.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

8. De incidentele vordering tot overlegging van stukken

8.1.

Voor het geval de rechtbank de vorderingen in beide zaken niet aanstonds (geheel) toewijst, vordert SECC dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. worden veroordeeld tot:

- overlegging van kopieën van alle bescheiden (daaronder begrepen informatie op gegevensdragers) betreffende verkopen door Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in de kartelperiode van liften, roltrappen en travellators aan de afnemers en hun rechtsvoorgangers (zoals die blijken uit de uittreksels uit het Handelsregister die zijn opgenomen in productie 19), alsmede betreffende in de kartelperiode door Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. voor de afnemers en hun rechtsvoorgangers verricht onderhoud en modernisering van liften, roltrappen en travellators; onder deze bescheiden vallen in ieder geval alle verzoeken om een offerte, offertes, schriftelijke opdrachten of aantekeningen van opdrachten, contracten, facturen en (bank)gegevens over betalingen voor liften, roltrappen en travellators, respectievelijk voor onderhoud en modernisering daarvan,

alsmede

- overlegging van kopieën van alle achter het vorige gedachtestreepje bedoelde bescheiden (daaronder begrepen informatie op gegevensdragers) met betrekking tot de liften op de als productie 2 bijgevoegde lijst, aldus dat ieder van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. per door haar geproduceerde lift, roltrap of travellator op deze lijst kopieën overlegt van bescheiden waaruit blijkt door wie de betreffende lift, roltrap of travellator is gekocht en wanneer, alsmede welke overeenkomsten tot onderhoud en modernisering van deze liften Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. met wie en wanneer hebben gesloten; onder deze bescheiden vallen in ieder geval alle verzoeken om een offerte, offertes, schriftelijke opdrachten of aantekeningen van opdrachten, contracten, facturen en (bank)gegevens over betalingen voor deze liften, roltrappen en travellators, respectievelijk voor onderhoud en modernisering aan deze liften, roltrappen en travellators.

8.2.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben verweer gevoerd, steeds met conclusie tot afwijzing van de incidentele vordering

8.3.

Gelet op de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld, wordt eerst het geschil in de beide hoofdzaken besproken.

9. De beoordeling in beide hoofdzaken

9.1.

SECC legt - kort samengevat - aan haar vordering ten grondslag dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in de periode van tenminste 1995 tot en met 2004 hebben deelgenomen aan een kartel op het gebied van de verkoop en installatie, de modernisering en het onderhoud van liften, roltrappen en travellators (met die laatste termen wordt kennelijk hetzelfde bedoeld als met escalators respectievelijk rollende trottoirs dan wel rolpaden) in Nederland (hierna: het Liftenkartel) en dat de Commissie heeft geoordeeld dat zij een ernstige inbreuk hebben gemaakt op het bepaalde in artikel 81 van het EG-Verdrag. Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben het Europese mededingingsrecht geschonden en derhalve onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:162 (en 6:166) BW. De Claimhouders hebben hierdoor schade geleden vanwege de hogere prijzen die zij moesten betalen als gevolg van het Liftenkartel. Voor die schade zijn Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in de visie van SECC hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 6:166 BW. SECC stelt dat zij als cessionaris dan wel als gevolmachtigde ter incasso gerechtigd is vergoeding te vorderen van de door de Claimhouders geleden schade.

9.2.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen omdat zij stellen dat in de door hen (of, zo begrijpt de rechtbank, hun dochtervennootschappen) gesloten overeenkomsten arbitrageclausules

zijn opgenomen. Kone c.s. hebben dit beroep gedaan bij incidentele conclusie. ThyssenKrupp c.s. hebben de exceptie van onbevoegdheid voor alle weren ingeroepen. De rechtbank bespreekt eerst dit verweer van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s., waarbij hetgeen door Kone c.s. naar voren is gebracht wordt opgevat als een exceptief verweer.

exceptie van onbevoegdheid vanwege arbitraal beding

9.3.

Kone c.s. hebben gesteld dat in de periode van 1999 tot 2004 arbitragebedingen van toepassing waren op de door Kone gesloten overeenkomsten (zie 4.3). Zij hebben in dat verband aangevoerd dat in de algemene voorwaarden van Kone steeds een dergelijk beding was opgenomen en dat Kone die voorwaarden aanhechtte bij alle contracten die zij aanging. Daarom is de aangewezen Raad van Arbitrage met uitsluiting van de gewone rechter bevoegd, aldus Kone c.s. Omdat SECC niet heeft aangeduid op welke overeenkomsten haar vordering betrekking heeft, zijn Kone c.s. van mening dat zij niet in staat zijn hun standpunt te onderbouwen door te verwijzen naar concrete overeenkomsten.

9.4.

ThyssenKrupp c.s. hebben eveneens aangevoerd dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren vanwege de door ThyssenKrupp algemeen gehanteerde arbitrageclausule. Volgens ThyssenKrupp c.s. hielden de algemene voorwaarden van ThyssenKrupp vrijwel steeds een breed geformuleerd arbitragebeding in (zie 4.3). Zij hebben dezelfde argumenten aangevoerd als Kone c.s. Zij hebben verzocht in de gelegenheid te worden gesteld hun beroep op onbevoegdheid van de rechtbank nader te onderbouwen als de door SECC aan haar vorderingen ten grondslag liggende overeenkomsten in het geding zijn gebracht.

9.5.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben daarbij aangevoerd dat zij zelf niet in staat zijn de/alle overeenkomsten boven tafel te krijgen aangezien SECC haar slechts de namen heeft verstrekt van de Claimhouders waarmee overeenkomsten zouden zijn gesloten. Op grond van deze namen kunnen Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. niet achterhalen op welke overeenkomsten SECC het oog heeft. Dat heeft te maken met talrijke naamswijzigingen en fusies bij de Claimhouders en het feit dat de administratie van oudsher plaatsvindt aan de hand van met name de nummers van de liften. Wel hebben zowel Kone c.s. als ThyssenKrupp c.s. gesteld dat het binnen de branche vaste praktijk was de bedoelde voorwaarden te hanteren en zij hebben onderbouwd dat het opnemen van arbitragebedingen ook in de door hen gesloten overeenkomsten destijds gebruikelijk was.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben gesteld dat zij, in die situatie, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat arbitrage is overeengekomen, mede in aanmerking nemende dat SECC weigert nadere informatie te verschaffen over de overeenkomsten, hoewel de bewijslast ter zake in de hoofdzaak op SECC rust. Nu de vordering van SECC in de kern gebaseerd is op de stelling dat de Claimhouders in hun hoedanigheid van afnemers van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. teveel hebben betaald voor de aanschaf, modernisering en het onderhoud van liften (en roltrappen en rolpaden, hierna tezamen aan te duiden als liften), gaat het om een vordering die materieel binnen het bereik van het overeengekomen arbitragebeding valt, aldus Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s.

9.6.

De rechtbank acht het aannemelijk dat op een groot aantal van de (en mogelijk zelfs alle) overeenkomsten die de Claimhouders met Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. (dan wel hun dochtervennootschappen) hebben gesloten de betreffende voorwaarden van toepassing zijn. Anders dan SECC stelt betekent de omstandigheid dat niet de Claimhouders maar zij, SECC, mede in de hoedanigheid van partij aan wie de vorderingen gecedeerd zijn, als eiseres optreedt op zichzelf niet dat daarmee die, tot de overgenomen overeenkomst(en) behorende, bedingen zonder betekenis zijn. Uitgaande van die toepasselijkheid acht de rechtbank zich desniettemin bevoegd, gelet op het volgende.

9.7.

Of het onderhavige geschil onder het bereik van het beding valt, is een kwestie van uitleg van het arbitragebeding. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 mei 2015 (C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335) heeft het Hof van Justitie naar aanleiding van prejudiciële vragen over de werking van een forumkeuzebeding in een geschil wegens een inbreuk op artikel 101 VWEU het volgende overwogen:

"68 Een forumkeuzebeding kan enkel gelden voor geschillen die zijn ontstaan of zullen ontstaan in verband met een bepaalde rechtsbetrekking, hetgeen betekent dat een forumkeuzebeding zich enkel uitstrekt tot geschillen die zijn ontstaan in de rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan het is overeengekomen. Met dit vereiste dient te worden vermeden dat een partij wordt verrast doordat een bepaald gerecht is aangewezen om kennis te nemen van alle geschillen die zullen ontstaan in haar betrekkingen met haar medecontractant en die hun oorsprong vinden in andere betrekkingen dan die naar aanleiding waarvan de forumkeuze is bedongen […].

69 Gelet op dit doel zal de verwijzende rechter onder meer in de beschouwing moeten betrekken dat een beding dat abstract verwijst naar geschillen die in contractuele betrekkingen ontstaan, niet geldt voor een geschil waarin een medecontractant betrokken raakt wegens een verbintenis uit onrechtmatige daad op grond dat hij aan een onrechtmatige mededingingsregeling heeft deelgenomen.

70 Daar een dergelijk geschil voor de benadeelde onderneming niet redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment waarop zij instemde met bedoeld beding - de onrechtmatige mededingingsregeling waarbij zijn medecontractant betrokken is was hem op dat moment niet bekend - kan het niet worden geacht zijn oorsprong te vinden in de contractuele betrekkingen. Met een dergelijk beding zou dus niet geldig van de bevoegdheid van de verwijzende rechter worden afgeweken."

Hoewel dit arrest niet ziet op arbitrage- maar op forumkeuzebedingen, geldt de overweging dat op het moment waarop werd ingestemd met de gelding van het beding voor de afnemende partij niet voorzienbaar was dat dit beding ook zou gelden voor een vordering uit hoofde van een op dat moment nog niet bekende onrechtmatige mededingingsregeling waarbij de andere partij betrokken is - minst genomen naar analogie - evengoed voor het geval waarin een arbitragebeding is overeengekomen en een vordering op grond van bedoeld onrechtmatig handelen wordt ingesteld.

Ook de hier aan de orde zijnde arbitragebedingen verwijzen abstract naar geschillen die in de contractuele betrekkingen ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank geldt - op dezelfde wijze als voor het forumkeuzebeding - dat deze arbitragebedingen slechts van toepassing kunnen zijn op geschillen welke ten tijde van het instemmen met die bedingen voor de afnemende partijen (de Claimhouders) redelijkerwijs voorzienbaar waren.

Gelet op de inhoud van de door Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. genoemde arbitrale bedingen gaat de rechtbank ervan uit dat geschillen betreffende de schadelijke gevolgen van de in 4.4 genoemde kartelinbreuk derhalve niet geacht kunnen worden hun oorsprong te vinden in de contractuele betrekkingen.

9.8.

Daarbij komt nog dat een ander oordeel een aanzienlijke praktische drempel oplevert voor het geldend maken van het recht op schadevergoeding. Dat is in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel in het Unierecht, dat vereist dat nationale regels en procedures ten aanzien van vorderingen tot schadevergoeding voortvloeiend uit verboden kartels zodanig worden (ontworpen en) toegepast dat elke benadeelde zijn recht op volledige schadevergoeding daadwerkelijk en adequaat kan uitoefenen.

bezwaar tegen beperking grondslag toegestane eisvermeerdering

9.9.

Ter zitting van 21 mei 2019 heeft SECC bezwaar gemaakt tegen de ter zitting genomen beslissing van de rechtbank de eisvermeerdering alleen toe te staan voor zover deze gebaseerd is op overgedragen vorderingen, derhalve voor zover sprake is van cessie. SECC heeft in dat verband aangevoerd dat in de dagvaarding onder randnummer 61 reeds is vermeld dat de subsidiaire grondslag lastgeving op grond van de gegeven volmacht is, zodat geen sprake is van een nieuwe grondslag. Daarom moet in de visie van SECC de eisvermeerdering (alsnog) ook worden toegestaan voor zover die is gebaseerd op een door de Claimhouders verstrekte volmacht. De rechtbank vat dit betoog op als een verzoek om terug te komen op een beslissing (waarbij, gelet op het navolgende, als irrelevant terzijde kan blijven van welke aard deze beslissing is en in hoeverre de rechtbank daaraan gebonden is).

9.10.

De rechtbank blijft bij haar ter zitting van 21 mei 2019 gegeven beslissing. Daartoe wordt overwogen dat SECC uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij de rechtbank niet vraagt om terug te komen op de beslissing van de rolrechter, verwoord in de brief van de rechtbank van 30 april 2014. De rolrechter heeft, door middel van die brief, een eiswijziging die was gebaseerd op volmachten en lasten van oorspronkelijk niet betrokken materiële belanghebbenden (Claimhouders) niet toegestaan omdat daardoor de hoedanigheid van SECC als eisende partij zou wijzigen. Het is vaste jurisprudentie dat de bevoegdheid om de eis te wijzigen niet zo ver strekt dat daardoor de hoedanigheid van de eisende partij veranderd mag worden; na een hoedanigheidswissel is immers niet langer sprake van een geschil tussen dezelfde partijen. De thans voorliggende eisvermeerdering betreft (groten)deels dezelfde Claimhouders als in die brief aan de orde waren, waardoor een ander oordeel op dit punt materieel zou betekenen dat terug wordt gekomen op de beslissing van de rolrechter.

Daarbij komt dat SECC in haar conclusie van repliek (onder randnummer 122) nog heeft betoogd dat de eisvermeerdering enkel ziet op de vorderingen die zij heeft ingesteld in haar hoedanigheid van cessionaris.

Gelet op dit alles is er geen reden om het bezwaar van SECC te honoreren. De rechtbank zal ten aanzien van de bij de eisvermeerdering toegevoegde Claimhouders alleen onderzoeken of de vordering toewijsbaar is op de grondslag dat die vorderingen aan SECC zijn gecedeerd.

9.11.

SECC heeft voorts ter zitting van 21 mei 2019 aangevoerd dat V&D per abuis niet is vermeld op de Lijst, hoewel zij van meet af aan één van de Claimhouders is geweest en als zodanig in de stukken is vermeld. SECC heeft er in dat verband op gewezen dat V&D in de conclusie van repliek afzonderlijk is genoemd als een van de bedrijven waarvan algemeen bekend is dat zij beschikken over liften, roltrappen en/of rolpaden en zij heeft daarbij stukken overgelegd ter onderbouwing van daarop volgens SECC betrekking hebbende investeringen. Ook heeft SECC toen stukken overgelegd betreffende tussen haar en V&D gesloten overeenkomsten aangaande de overdracht van de vordering van V&D. SECC verzoekt de Lijst verbeterd te lezen in die zin dat ook V&D daarop is geplaatst.

9.12.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben hiertegen bezwaar gemaakt. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

SECC heeft bij akte overlegging productie tevens houdende vermeerdering en wijziging eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis, haar eis vermeerderd met onder meer de aan haar na 30 december 2010 overgedragen vordering van V&D. Voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. was vanaf deze akte duidelijk dat SECC zich op het standpunt stelde dat zij ook een vorderingsrecht in verband met de schade van V&D had. Deze eisvermeerdering is - zoals verwoord in de brief van de rechtbank van 30 april 2014 - niet toegestaan door de rolrechter. Bij conclusie van repliek heeft SECC opnieuw haar eis vermeerderd, waarmee zij (kennelijk) ook het oog had op de overgedragen vordering van V&D. De rechtbank heeft de eisvermeerdering ter zitting van 21 mei 2019 toegestaan voor zover deze is gebaseerd op (een) rechtsgeldige cessie(s). Gelet op de door SECC gegeven onderbouwing van de gestelde overdracht en de investering(en) van V&D, gaat de rechtbank ervan uit dat het niet vermelden van V&D op de - gelijktijdig met genoemde stukken overgelegde - Lijst op een vergissing berust. Die vergissing moet ook voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. duidelijk zijn geweest. Tegen die achtergrond, in samenhang met de eerdere - niet toegestane - eisvermeerdering, mochten Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. er niet van uitgaan dat deze vordering geen deel uitmaakte van de eisvermeerdering. Bij dit oordeel speelt een rol dat een claimvehikel als SECC een verklaring voor recht zal willen vorderen ten behoeve van een zo groot mogelijk aantal achterliggende vorderingen van - in dit geval - afnemers van de Kartellisten. Dit leidt ertoe dat de Lijst verbeterd wordt gelezen en dat in de toegestane eisvermeerdering ook de vordering van V&D is begrepen, voor zover deze rechtsgeldig aan SECC is gecedeerd. Of sprake is van een rechtsgeldige cessie komt hierna - onder 9.29 tot 9.38 - aan de orde.

verdere inleidende overwegingen

9.13.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben de vorderingen van SECC met diverse argumenten bestreden. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de (rente-)vorderingen van SECC zijn verjaard en dat de vorderingen niet rechtsgeldig aan SECC zijn gecedeerd.

9.14.

Ter zitting van 21 mei 2019 is afgesproken dat de rechtbank in een tussenvonnis eerst zal beoordelen of de vorderingen zijn verjaard, waarbij gelet op de ter zitting door SECC gegeven toelichting aangaande de eis op dat punt, thans niet ingegaan wordt op de vraag of de vordering tot betaling van wettelijke rente is verjaard. Indien van verjaring geen sprake is, zal de rechtsgeldigheid van de cessies worden beoordeeld en zal voorts in kaart worden gebracht van wie wat verwacht wordt in het kader van de stelplicht en bewijslast in dit stadium van de procedure.

verjaring

9.15.

Kone c.s. hebben het standpunt ingenomen dat de vorderingen van SECC verjaard zijn. Zij hebben daartoe aangevoerd dat het Kone-concern op 29 januari 2004 en op 17 maart 2004 reeds een - door hen overgelegd - persbericht heeft doen uitgaan waarin is meegedeeld dat de Commissie een inval bij het Kone-concern heeft gedaan vanwege verdenkingen van kartelvorming in de liften- en roltrappenbranche, waarna in diverse kranten aandacht is besteed aan het onderzoek daarnaar. Ter onderbouwing hiervan hebben Kone c.s. eveneens diverse krantenartikelen uit 2004 overgelegd. Kone c.s. hebben voorts het persbericht van het Kone-concern van 11 oktober 2005 overgelegd waarin is bevestigd dat het Kone-concern de door de Commissie opgestelde punten van bezwaar in het kader van het onderzoek naar het Liftenkartel heeft ontvangen. Volgens Kone c.s. waren de Claimhouders daarom begin 2004, maar uiterlijk in 2005, reeds bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en konden zij vanaf dat moment een rechtsvordering instellen. De eerste stuitingshandeling dateert echter van 30 december 2010, de datum waarop de dagvaarding in de eerste zaak is uitgebracht. Dat is in de visie van Kone c.s. na afloop van de verjaringstermijn, nu die termijn uiterlijk begin oktober 2010 eindigde, zodat SECC niet ontvankelijk in haar vorderingen dient te worden verklaard. Subsidiair stellen Kone c.s. dat alle vorderingen waarvoor pas ná 22 februari 2012 een eerste geldige stuitingshandeling is verricht en alle vorderingen waarvan de akte van cessie dateert van na het stuk waarin die vorderingen voor het eerst genoemd worden (de stuitingsbrief van 17 februari 2012 of de dagvaarding van 20 februari 2012), zijn verjaard omdat die vorderingen toen nog niet gecedeerd waren aan SECC.

9.16.

ThyssenKrupp c.s. hebben zich onder aanvoering van de hiervoor weergegeven argumenten eveneens op het standpunt gesteld dat de vorderingen zijn verjaard omdat de verjaringstermijn reeds op 31 januari 2004 is aangevangen en daarom op 31 januari 2009 was voltooid voordat SECC en/of (één van) de Claimhouders een stuitingshandeling had(den) verricht. Zij hebben daaraan toegevoegd dat een groot aantal partijen (Claimhouders) niet genoemd is in de stuitingsbrief van 17 februari 2012 of de dagvaarding van 20 februari 2012.

9.17.

SECC heeft bestreden dat de vorderingen zijn verjaard. Zij heeft daartoe aangevoerd dat geen van de Claimhouders vóór 21 februari 2007, de datum van publicatie van de Beschikking, wist dat in Nederland een Liftenkartel actief was. In dat verband heeft SECC naar voren gebracht dat geen van de Claimhouders kennis heeft genomen van eerdere persberichten van Kone c.s. en de Commissie dan wel van artikelen in kranten. SECC is voorts van mening dat in de artikelen en persberichten onvoldoende informatie stond over een kartelinbreuk in Nederland. De Claimhouders waren daarom in de visie van SECC niet in staat daadwerkelijk een procedure tot schadevergoeding te starten. SECC heeft voorts aangevoerd dat de verjaring van de vorderingen van de Claimhouders is gestuit door het uitbrengen van de dagvaarding, bij de brief van 17 februari 2012 en vervolgens bij de brief van 13 februari 2017.

9.18.

Zoals in het incidentele vonnis van 17 juli 2013 is overwogen, is sprake van onderscheiden inbreuken op de nationale markt van de diverse landen. In deze procedure is alleen relevant of sprake is van bekendheid met de kartelinbreuk op de Nederlandse markt, de daardoor ontstane schade en de daarvoor aansprakelijke perso(o)n(en). Niet ter discussie staat dat die verjaringsvraag moet worden beantwoord naar Nederlands recht.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (zie: HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

9.19.

In het persbericht van 29 januari 2004 van het Kone-concern is vermeld dat de Commissie een inval heeft gedaan bij de Europese Liften Associatie en een aantal van haar leden vanwege beschuldigingen van concurrentiebeperkende gedragingen in Europa en dat het Kone-concern de beschuldigingen ontkent. In het persbericht van 17 maart 2004 heeft het Kone-concern erkend dat lokaal in België, Luxemburg en Duitsland sprake was van concurrentiebeperkende gedragingen. Hieruit volgt niet dat ook in Nederland sprake was van een kartelinbreuk; Nederland wordt in het geheel niet genoemd.

In de artikelen in het NRC Handelsblad van 29 en 30 januari 2004 en Het Financieele Dagblad van 30 januari 2004 worden alleen invallen in België en Duitsland genoemd, er is niets vermeld waaruit zou volgen dat in Nederland sprake zou zijn van kartelvorming. Uit deze krantenberichten hoefden de Claimhouders daarom niet af te leiden dat er concrete aanwijzingen waren voor het bestaan van een Liftenkartel op de Nederlandse markt waarin onder meer Kone en ThyssenKrupp actief waren.

In het persbericht van het Kone-concern van 11 oktober 2005 is vermeld dat zij de punten van bezwaar van de Commissie betreffende het onderzoek naar concurrentiebeperkende gedragingen in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland heeft ontvangen. De verdere informatie is beperkt tot de mededeling dat het Kone-concern heeft meegewerkt aan het onderzoek en de punten van bezwaar zal bestuderen.

Kone c.s. hebben niet aangevoerd dat dit persbericht - nog daargelaten of het persbericht voldoende concreet is om bekendheid met toegebrachte schade te veronderstellen - bekendheid heeft gekregen in de media. Zij hebben bijvoorbeeld geen krantenartikelen overgelegd waarin (delen van) het persbericht van 11 oktober 2005 zijn overgenomen. Zoals SECC heeft betoogd, is een persbericht waaraan in de media geen ruime bekendheid is gegeven op zichzelf niet voldoende voor de conclusie dat de Claimhouders bekend zijn geworden of hadden moeten worden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon.

Voorts is van belang dat uit de bedoelde mededelingen in de pers niet meer valt op te maken dan dat de mogelijkheid van schade bestaat.

Dit alles leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat de Claimhouders reeds begin 2004, althans in oktober 2005 voldoende zekerheid hadden dat zij schade hadden geleden die was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in het kader van een Liftenkartel in Nederland.

9.20.

De voor aanvang van de verjaring vereiste duidelijkheid bestond wel vanaf 21 februari 2007 toen de Commissie bekend heeft gemaakt dat zij boetes heeft opgelegd aan de (met name genoemde) Kartellisten wegens deelname aan een kartel in onder meer Nederland. Vanaf die datum waren de Claimhouders daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de volgens hen geleden schade in te stellen. Die bekendmaking is - naar vast staat - naar behoren geschied, zodat een ieder geacht moet worden daarvan kennis te hebben genomen. Zeer bijzondere omstandigheden die tot een uitzondering op dat uitgangspunt zouden leiden zijn niet gesteld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Claimhouders professionele partijen zijn.

Dit oordeel geldt ook voor SECC, als (gesteld) cessionaris van de Claimhouders.

9.21.

Toen SECC in de eerste zaak op 30 december 2010 de dagvaarding uitbracht, was de vordering tot vergoeding van schade derhalve niet verjaard. Dat betekent dat de vordering voor zover betrekking hebbend op schade van de (beweerdelijke) cedenten die behoren tot de in die dagvaarding genoemde IKEA-groep (IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V.) en H&M groep niet zijn verjaard. Weliswaar zijn bij dagvaarding alleen stukken overgelegd betreffende de overdracht van de vorderingen van IKEA Services B.V. (zie onder 4.6) en H&M Hennes & Mauritz AB (zie onder 4.7), maar dat neemt niet weg dat SECC in de dagvaarding een ruimere aanduiding van de cedenten heeft gehanteerd. Dat is voldoende voor stuiting van de verjaring. (Of hun vordering rechtsgeldig aan SECC is gecedeerd, komt hierna onder 9.29 tot en met 9.38 aan de orde.)

Anders dan SECC meent heeft het uitbrengen van de dagvaarding de verjaring niet gestuit ten aanzien van de andere Claimhouders. Daartoe kan niet dienen dat in de dagvaarding is vermeld dat tot de Claimhouders een aantal grote indirecte of directe afnemers van de Kartellisten behoren of dat in de statuten van SECC is vermeld dat zij onder meer tot doel heeft het verwerven van vorderingen op de Kartellisten. Daaruit vloeit immers niet voort dat SECC zich ten aanzien van de specifieke, individuele Claimhouders expliciet het recht voorbehoudt een rechtsvordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen, en dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. dat moesten begrijpen. Dat de vorderingen van de andere Claimhouders later zijn toegevoegd via een vermeerdering van eis maakt dat niet anders.

Ook de dagvaarding in de derde zaak is uitgebracht vóór afloop van de verjaringstermijn omdat die dagvaarding is uitgebracht op 20 februari 2012 terwijl de verjaringstermijn eindigde op 22 februari 2012, vijf jaar ná de dag volgend op 21 februari 2007. Dat leidt ertoe dat de vordering voor zover betrekking hebbend op schade van C&A Nederland C.V. gelet op de akte van cessie (zie onder 4.8) ook niet is verjaard.

9.22.

SECC heeft voorts aangevoerd dat zij bij brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017 de verjaring heeft gestuit van de vorderingen van de Claimhouders die zijn vermeld op de bij die brieven gevoegde lijsten. SECC heeft met de brief van 17 februari 2012 het oog op de hiervoor onder 4.9 genoemde brief. Nu Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. met SECC tot uitgangspunt nemen dat bedoelde brief dateert van 17 februari 2012, zal ook de rechtbank van deze datum uitgaan.

9.23.

Volgens Kone c.s. is, ook indien voor de aanvang van de verjaringstermijn wordt uitgegaan van 21 februari 2007, een aanzienlijk aantal van de gestelde vorderingen verjaard omdat 1) pas ná 22 februari 2012 een eerste geldige stuitingshandeling is verricht, dan wel 2) de cessieovereenkomsten met de daarin opgenomen volmachten dateren van ná de brief van 17 februari 2012.

ThyssenKrupp c.s. zijn van mening dat een groot aantal partijen niet is genoemd in de brief van 17 februari 2012; zij hebben een opsomming gegeven van die partijen. ThyssenKrupp c.s. hebben ook aangevoerd dat de verjaring van de vorderingen die op 17 februari 2012 nog niet aan SECC waren gecedeerd, niet rechtsgeldig zijn gestuit bij de brief van SECC van die datum.

9.24.

Op grond van artikel 3:316 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis dan wel iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde dan wel bij een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 BW welke in beginsel gedaan moet worden van de zijde van de gerechtigde. Het stuiten van de verjaring kan echter ook geschieden door een ander dan de rechthebbende, die de rechthebbende vertegenwoordigt.

SECC heeft haar brieven vergezeld doen gaan van een lijst met namen van Claimhouders namens wie is beoogd de verjaring van de vordering tot schadevergoeding te stuiten. In dit geval beschouwde SECC zich, voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. kenbaar, als vertegenwoordiger van de Claimhouders. Of dat toen terecht was behoeft niet te worden vastgesteld. Voor zover zij toen niet vertegenwoordigingsbevoegd was is die bevoegdheid inmiddels, in deze procedure, bekrachtigd. De ratio van de regels op dit punt is het waarschuwen voor een mogelijke actie zodat de aan te spreken partij haar bewijsmiddelen veilig kan stellen en zich anderszins kan voorbereiden. De gang van zaken past daarbij. Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. zijn daardoor niet in hun verweerspositie geschaad.

Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van de Claimhouders die zijn vermeld op de Lijst - en ten aanzien van welke Claimhouders hiervoor niet reeds is geoordeeld dat de verjaring is gestuit - niet zijn verjaard indien de namen van die Claimhouders zijn vermeld op zowel de bijlage bij de brief van 17 februari 2012 als op de bijlage bij de brief van 13 februari 2017. In dat geval zijn de vorderingen steeds tijdig voor afloop van de verjaringstermijn van vijf jaar gestuit.

9.25.

De volgende op de Lijst vermelde namen komen niet voor op beide bij de brieven van 17 februari 2012 en van 13 februari 2017 gevoegde lijsten.

1. ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V.

5. NV Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij

6. ASR Dutch Core Residential Custodian B.V.

14. Schiphol Nederland B.V.

29. Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer

30. Stichting Spoorwegpensioenfonds

32. Strukton Rail B.V.

33. Strukton Civiel Projecten B.V.

34. Strukton Civiel B.V.

35. Strukton Bouw B.V.

36. Strukton Worksphere

43. Delta Lloyd Levensverzekering N.V.

45. Dellvom B.V.

46. Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.V.

47. Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V.

48. Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V.

49. Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V.

53. Delftse Poort C.V.

69. Hojel City Center

72. REI fund Netherlands B.V.

73. REI Netherlands Amstelveenseweg B.V.

74. REI Netherlands Development B.V.

76. Xelat Recrea B.V.

80. H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V.

82. Atlantic Hotel Exploitatie B.V.

9.26.

Uit de brieven van 17 februari 2012 en/of 13 februari 2017 was daarom voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. niet (langer) kenbaar dat SECC ook beoogd heeft de verjaring van de vorderingen van de hiervoor genoemde afnemers/Claimhouders te stuiten. Nu in de brieven niet beide keren verwezen is naar de vorderingen van deze (rechts-)personen, zijn deze in beginsel verjaard. Dat kan echter anders zijn indien deze vorderingen tijdig aan SECC gecedeerd zijn en daarvan tijdig mededeling is gedaan aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. In dat geval kon SECC die vorderingen in eigen naam instellen en (dus) ook in eigen naam de verjaring stuiten. SECC heeft immers beide brieven mede namens zichzelf verzonden en daarbij meegedeeld dat het ook gaat om vorderingen van bedrijven die niet in de bijlage bij de brief zijn vermeld, maar die wel hun vordering op de Kartellist en hebben overgedragen aan SECC of aan haar een volmacht hebben verstrekt.

9.27.

SECC heeft als productie 19 de aktes van cessie overgelegd. Hierna worden de termen cessionaris en cedent gebruikt zonder dat daarmee reeds een oordeel wordt gegeven over de rechtsgeldigheid van de aktes van cessie; dat aspect komt hierna onder 9.29 tot en met 9.38 aan de orde. SECC heeft naast de genoemde aktes in een aantal gevallen ook onderliggende documenten overgelegd waarin is vermeld dat de in de akte genoemde cedent vorderingen van andere (tot haar groep behorende) rechtspersonen gecedeerd heeft gekregen.

9.28.

SECC zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of de verjaring van de vorderingen van de hiervoor onder 9.25 genoemde (rechts-)personen is gestuit omdat deze tijdig aan haar zijn gecedeerd en daarvan aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tijdig mededeling is gedaan. In dat kader is relevant of de vordering vóór 17 februari 2012 is gecedeerd en daarvan vóór die datum mededeling is gedaan, dan wel of de bedoelde (rechts-)persoon voorkomt op de bij de brief van 17 februari 2012 gevoegde lijst maar niet op de bij de brief van 13 februari 2017 gevoegde lijst, terwijl de vordering intussen is gecedeerd met tijdige mededeling daarvan aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. In dat geval was voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. voorafgaand aan de ontvangst van de brieven van 17 februari 2012 en/of 13 februari 2017 duidelijk dat de vorderingen van de Claimhouders waren overgegaan op SECC en dat SECC daarom de namen van die Claimhouders niet (meer) hoefde te noemen. SECC kan per entiteit - zoveel mogelijk in de volgorde als hiervoor weergegeven en onder specifieke, eenduidige verwijzing naar de onderliggende documenten, ook als die al eerder in het geding zijn gebracht (bijv. in producties 5, 6 en 16) - beargumenteerd aangeven dat en waarom de verjaring is gestuit hoewel de naam van die entiteit niet voorkomt op zowel de lijst bij de brief van 17 februari 2012 als die bij de brief van 13 februari 2017.

De rechtbank merkt daarbij op dat ter zitting niet is ingegaan op het kort daarvoor (op 28 maart 2019) gewezen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Cogeco (C-737/17, ECLI: EU:C:3019:263) dat, kort gezegd, ingaat op bepaalde aspecten van nationale verjaringsregels en de effectiviteitseis van het Unierecht op het gebied van kartelschade. De rechtbank gaat ervan uit dat geen van partijen dat arrest van belang acht voor de in deze zaak te nemen beslissingen, maar het staat hen vrij daarop desgewenst in te gaan.

Nu hiervoor is geoordeeld dat in elk geval een deel van de vorderingen van de Claimhouders niet is verjaard, wordt hierna de rechtsgeldigheid van de cessie onderzocht.

rechtsgeldigheid van de cessies

9.29.

Kone c.s. hebben aangevoerd dat SECC niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij geen belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft bij het voeren van de onderhavige procedure: de cessieovereenkomsten en volmachten zijn vanwege strijd met de goede zeden en de openbare orde nietig. Zij hebben daarvoor verschillende argumenten genoemd.

ThyssenKrupp c.s. hebben deels - voor zover hierna vermeld - hetzelfde verweer gevoerd.

9.30.

Volgens Kone c.s. zijn de aktes van cessie en de volmachten in strijd met de goede zeden of de openbare orde omdat de door SECC opgezette constructie vooral is gericht op het behalen van voordeel voor haar en haar investeerders Hausfeld en Omni Bridgeway: SECC werkt op een no cure no pay basis. Dit is in Nederland omstreden en voor advocaten verboden, terwijl SECC slechts functioneert als tussenschakel tussen de advocaat en de Claimhouders. Kone c.s. zijn voorts van mening dat SECC niet aan de Aanbevelingen van de Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (2013/396/EU)) (hierna: de Aanbevelingen) voldoet.

Ook ThyssenKrupp c.s. hebben aangevoerd dat SECC en haar investeerders een commercieel belang hebben bij de onderhavige procedure. Zij hebben daaraan echter geen consequenties verbonden.

9.31.

De rechtbank is van oordeel dat de cessieovereenkomsten op de door Kone c.s. aangevoerde gronden niet in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde. Daarvoor is onvoldoende dat SECC is opgericht door commerciële partijen of dat op no cure no pay basis wordt gewerkt. Zoals door Kone c.s. is onderkend, geldt de eis dat niet op no cure no pay basis wordt gewerkt alleen voor advocaten, niet voor een als procespartij optredende stichting als SECC.

Van belang is voorts dat de door Kone c.s. genoemde Aanbevelingen onder meer als doel hebben de toegang tot de rechter te vergemakkelijken wanneer sprake is van schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (zie overweging (1)). Het is voor individuele benadeelden vaak, om allerlei redenen, bezwaarlijk om een vordering in te stellen tot vergoeding van schade wegens een kartelinbreuk. Een bundeling van dergelijke vorderingen door middel van cessie aan een stichting als SECC kan een wezenlijke bijdrage leveren aan het vergemakkelijken van de afwikkeling van dergelijke schade en kan een legitiem middel daartoe zijn; in zoverre is de effectiviteit van de (handhaving van de) Unierechtelijke mededingingsregels daarmee gebaat. Aangenomen moet worden dat de Aanbevelingen voornamelijk tot doel hebben misstanden en uitwassen tegen te gaan. Uit de stellingen van Kone c.s. is niet op te maken dat daarvan sprake is. Dat Kone c.s. liever haar afnemers (de Claimhouders) en niet een professioneel, commercieel claimvehikel tegenover zich ziet is daartoe onvoldoende; dat de afspraken tussen de investeerders en de Claimhouders zodanig nadelig zijn voor de Claimhouders dat hier sprake is van een misstand is niet aannemelijk geworden, mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de Claimhouders voornamelijk grote professionele partijen zijn (ten dele deel uitmakend van internationaal actieve concerns), die geacht kunnen worden hun eigen belangen in dat opzicht voldoende te kunnen behartigen. Onder die omstandigheden kan een aangesproken Kartellist geen beroep doen op die Aanbevelingen.

9.32.

Kone c.s. hebben zich ook op het standpunt gesteld dat het onaanvaardbaar is dat het proces- en restitutierisico door het gebruik van een claimvehikel als SECC geheel bij Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. wordt gelegd. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat SECC geen andere activiteiten ontplooit dan het instellen van vorderingen in verband met de kartelinbreuk.

9.33.

De omstandigheid dat SECC mogelijk geen verhaal biedt indien zij bij afwijzing van haar vorderingen zou worden veroordeeld in de proceskosten, maakt - anders dan Kone c.s. menen - niet dat een vergaande sanctie als nietigheid van de aktes van cessie wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde aangewezen is. De toegang tot de rechter zou in dat geval te veel belemmerd worden.

Voor zover het gaat om het restitutierisico als de vorderingen van SECC na een toewijzend vonnis in eerste aanleg, in hoger beroep zouden worden afgewezen, is een dergelijke sanctie evenmin aangewezen. Ter afwending van dat risico (waarvan op dit moment overigens niet vast staat dat het bestaat) zijn te zijner tijd zo nodig andere - minder vergaande - remedies beschikbaar, zoals de door Kone c.s. verlangde afwijzing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.

9.34.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben naar voren gebracht dat de cessieovereenkomsten/aktes niet geldig zijn omdat zij in strijd zijn met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW: de overeenkomst strekt niet tot een "werkelijke overdracht". Volgens Kone c.s. blijven de Claimhouders meedelen in eventuele opbrengsten van de ingestelde vorderingen. Kone c.s. hebben daarbij gewezen op artikel A.III(ii)(c) van de aktes van cessie waaruit volgens hen volgt dat niet alle kosten en risico's van de vorderingen voor rekening van SECC komen.

9.35.

In artikel 3:84 lid 3 BW is onder meer bepaald dat een rechtshandeling, die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed vormt.

In de cessiedocumentatie (waarbij kennelijk de aktes van cessie tevens de overeenkomsten inhouden) is bepaald dat de Claimhouder de vordering tegen een aanzienlijk deel van de waarde (ruim 86%, waarvan 70% door SECC rechtstreeks aan de Claimhouder zelf wordt betaald) verkoopt aan SECC. Dit is een sterke aanwijzing dat een overgang naar het vermogen van SECC, en dus een werkelijke overdracht, is beoogd.

De Claimhouders kunnen de vordering niet, althans in ieder geval niet zonder meer terugkopen. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel is de conclusie dat de vorderingen na de overdracht daadwerkelijk in het vermogen van SECC zijn gekomen. Dat in artikel A.III(ii)(c) van de aktes van cessie ten aanzien van de verplichtingen van SECC onder bijzondere omstandigheden - zoals kwade trouw van de zijde van de Claimhouder - een beperking ten aanzien van de no cure no pay afspraak is opgenomen maakt dit niet anders, reeds omdat het persoonlijke verplichtingen van SECC betreft die geen beperking inhouden van haar eigendomsrechten (zie: ook: Hoge Raad 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:ZC1735). Dat de koopprijs achteraf wordt bepaald maakt dit om dezelfde reden evenmin anders.

9.36.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben betoogd dat een groot aantal aktes van cessie niet geldig is omdat (één van) de ondertekenaars niet bevoegd waren tot vertegenwoordiging van de partij namens wie zij hebben getekend.

In reactie hierop heeft SECC de aktes van cessie en uittreksels uit het Handelsregister overgelegd. Zij heeft daarop geen toelichting gegeven.

9.37.

Op grond van artikel 3:94 lid 4 BW kunnen (rechts-)personen tegen wie de (mogelijk ongeldig) geleverde vorderingsrechten worden uitgeoefend - hier Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. - duidelijkheid verlangen over de (geldigheid van de) overdracht zodat zij kunnen voorkomen dat zij door te betalen aan de (beweerdelijke) cessionaris niet bevrijd zijn. Die duidelijkheid kan ook nog worden gegeven in de loop van de procedure. Zo lang daarover onduidelijkheid bestaat komt hen een opschortingsrecht toe.

Nu in deze procedure een verklaring voor recht wordt gevorderd is een eventuele betalingsverplichting van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. en de mogelijkheid van opschorting niet aan de orde. SECC kan zo nodig in een later stadium - in het kader van de schadestaat - de geldigheid van de gestelde cessies nader toelichten.

Uit de documentatie die is overgelegd en de stellingen van partijen maakt de rechtbank op dat nu niet in geschil is dat in elk geval sommige cessies rechtsgeldig zijn. Dat betekent dat SECC hoe dan ook de wederpartij van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. is, ten aanzien van die (aan haar gecedeerde) vordering van die Claimhouders en dat zij in zoverre ook ontvankelijk is. In het kader van de vorderingen in deze procedure hebben Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. op dit moment geen (rechtens te respecteren) belang bij het - naar het zich laat aanzien, bewerkelijke, en tijdrovende - vaststellen van de rechtsgeldigheid van alle andere door SECC gestelde cessies.

9.38.

Het voorgaande betekent dat geen van de hiervoor weergegeven verweren van Kone c.s. en/of ThyssenKrupp c.s. betreffende de rechtsgeldigheid van de cessies thans tot het oordeel leidt dat SECC niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.

9.39.

Kone c.s. en ThyssenKrupp hebben nog naar voren gebracht dat SECC geen belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW bij het voeren van twee procedures.

Dat verweer faalt. Anders dan zij menen, vordert SECC niet dat in beide procedures dezelfde schade wordt vergoed van elf dezelfde Claimhouders. Zij vordert in de eerste zaak vergoeding van de gestelde schade van IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. en in de derde zaak vergoeding van de gestelde schade van de Claimhouders die op de Lijst zijn vermeld, waaronder C&A Nederland C.V. Nu beide procedures gevoegd zijn kan het debat, op proceseconomisch verantwoorde wijze, gecombineerd gevoerd worden.

9.40.

Hierna komt aan de orde wat van wie wordt verwacht in het kader van de stelplicht en bewijslast.

stelplicht en bewijslast

9.41.

SECC heeft zich op het standpunt gesteld dat vaststaat dat de Kartellisten onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle Claimhouders en dat zij ten aanzien van alle Claimhouders de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Volgens haar is de gevorderde verklaring voor recht daarom toewijsbaar; in de schadestaatprocedure kan worden vastgesteld dat (en in welke hoeveelheden en tegen welke prijzen) de Claimhouders in de kartelperiode inderdaad (direct of indirect) liften, roltrappen en/of rolpaden hebben ingekocht bij (één van) de Kartellisten of diensten van (één van) hen hebben afgenomen en daardoor schade hebben geleden.

9.42.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben daartegen ingebracht dat SECC ten aanzien van alle transacties waarvoor SECC hen aansprakelijk houdt, aannemelijk dient te maken dat onrechtmatig is gehandeld jegens de betreffende Claimhouder waarvoor volgens hen noodzakelijk is dat SECC aantoont dat de Claimhouder in de relevante periode daadwerkelijk liften etc. of liftdiensten heeft afgenomen en is geraakt door de inbreuk. Volgens Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. heeft SECC dit ten onrechte nagelaten.

9.43.

De rechtbank overweegt dat SECC als cessionaris een bundel afzonderlijke vorderingen aan de rechtbank heeft voorgelegd. Deze wijze van procederen maakt niet dat aan de stelplicht lagere eisen kunnen worden gesteld dan wanneer iedere Claimhouder afzonderlijk zijn of haar vordering zou hebben ingesteld. Dat leidt ertoe dat de mogelijkheid van schade van iedere afzonderlijke Claimhouder moet worden vastgesteld. In de hoofdprocedure dient immers de grondslag van de aansprakelijkheid vast komen te staan.

Daarom dient SECC ten aanzien van iedere Claimhouder waarvan zij stelt dat deze schade heeft geleden, te onderbouwen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Daartoe zal SECC bij akte, onder specifieke verwijzing naar reeds overgelegde of nog over te leggen stukken, kunnen toelichten uit welke feiten en/of omstandigheden volgt dat de betreffende Claimhouder in de voor Kone c.s. en/of ThyssenKrupp c.s. van toepassing zijnde kartelperiode (een) overeenkomst(en) heeft gesloten en/of (een) product(en) of dienst(en) heeft afgenomen van één van de Kartellisten. Onderbouwing onder overlegging van minimaal één overeenkomst betreffende installatie en/of afname van minimaal één product of dienst per Claimhouder is daarvoor noodzakelijk. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om nieuwbouw, onderhoud of renovatie.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een dergelijke akte van de zijde van SECC.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte op de door SECC te nemen akte te reageren.

9.44.

Indien een Claimhouder in de kartelperiode is geraakt door de inbreuk van het kartel op het communautaire mededingingsrecht of tenminste aannemelijk is dat hij/zij daardoor geraakt is, is de mogelijkheid van schade aannemelijk. In de onderhavige procedure zal die vraag worden beantwoord, alsmede de vraag of Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hiervoor - hoofdelijk - aansprakelijk zijn.

9.45.

Ten aanzien van de 'parental liability' van Kone Oyj en ThyssenKrupp AG wordt overwogen dat het Hof van Justitie van de Europese Unie op 14 maart 2019 arrest heeft gewezen in de zaak (C-724/17) van Vantaan Kaupunki tegen Skanska Industrial Solutions Oy (ECLI:EU:C:2019:204). Het Hof van Justitie heeft in die zaak overwogen dat de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, rechtstreeks geregeld wordt door het Unierecht en dat het begrip "onderneming" in de zin van artikel 101 VWEU in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen tot vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Unie.

SECC, Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld zich, in de onder 9.43 bedoelde, door hen te nemen akte uit te laten over de gevolgen van deze uitspraak voor de aansprakelijkheid van Kone Oyj en ThyssenKrupp AG.

9.46.

Nadat deze vragen zijn beantwoord kan in beginsel eindvonnis gewezen worden. In een daaropvolgende schadestaatprocedure kan in voorkomend geval nader onderzocht worden of, en zo ja, hoeveel schade is geleden, waarbij eventueel nader aan de orde kan komen hoeveel overeenkomsten zijn gesloten en/of producten/diensten zijn afgenomen in de kartelperiode. In dat stadium zal SECC ook nader moeten onderbouwen dat zij op dat moment (ingevolge een rechtsgeldige cessie, al dan niet na herstel) rechthebbende is op de vordering van een Claimhouder.

9.47.

De rechtbank zal in het kader van een efficiënte procesvoering na voormelde aktewisseling een (regie-) zitting bepalen teneinde het verdere verloop van de procedure te bespreken. Eén van de te bespreken onderwerpen zou kunnen zijn dat de verdere behandeling plaatsvindt aan de hand van voorbeeld-Claimhouders.

overig

9.48.

ThyssenKrupp c.s. hebben verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen. Gelet op de aard van deze tussenbeslissing ziet de rechtbank hiervoor geen aanleiding.

9.49.

Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.

10. De beoordeling in het incident tot overlegging van stukken

10.1.

SECC heeft haar incidentele vordering tot overlegging van stukken ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank de vorderingen in beide zaken niet geheel toewijst omdat, of voor zover, zij betrekking hebben op individuele Claimhouders die geen of onvoldoende specifiek bewijs hebben overgelegd dat zij in de kartelperiode (indirect) liften, roltrappen of rolpaden van de Kartellisten hebben gekocht of onderhoud of modernisering hebben afgenomen.

10.2.

Hoewel hiervoor is geoordeeld dat SECC nadere stukken dient over te leggen, hetgeen betekent dat de vorderingen thans niet toewijsbaar zijn, zal de rechtbank iedere beslissing over de incidentele vordering aanhouden. Het is eerst aan SECC om te voldoen aan de hiervoor onder randnummer 9.43 gegeven opdracht. Indien zij daar onverhoopt niet (geheel) aan kan voldoen omdat de Claimhouders niet (meer) de beschikking hebben over de daartoe vereiste documentatie, kan zij onder overlegging van specifieke aanduidingen zoals liftnummers, contractspartijen en/of locaties de incidentele vordering concretiseren, waarna Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hierop kunnen reageren.

11. De beslissing

De rechtbank

in beide hoofdzaken

11.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 januari 2020 voor het nemen van een akte door SECC over hetgeen is vermeld onder 9.28, 9.43 en 9.45, waarna Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. op de rol van twaalf weken daarna een antwoordakte kunnen nemen;

11.2.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in het voorwaardelijke incident in beide zaken

11.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.H. de Wildt en mr. F. Damsteegt-Molier, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2019.

[2066/106/1675/2148]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.