I.1.4 De keuze voor een variabele benadering

Gelet op de problemen met de afbakening of de te onderscheiden behoorlijkheidsnormen die verbonden zijn aan op rechtspraak gerichte benaderingen wordt in dit onderzoek gekozen voor andere benadering. Daarin staat de invulling van het begrip rechtspraak minder centraal en wordt uitgegaan van een variabele toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijke rechtspraak. De invulling van het begrip rechtspraak is daarmee niet (exclusief) bepalend voor de betekenis van de beginselen van behoorlijke rechtspraak voor procedures die daar al dan niet onder vallen. In dit onderzoek staat immers centraal of en zo ja, in hoeverre die beginselen van betekenis zijn voor bestuurlijke voorprocedures die in elk geval niet tot rechtspraak gerekend worden.1 Rechtstreekse toepasselijkheid van deze behoorlijkheidsnormen is echter wel verbonden aan de invulling van het begrip rechtspraak. Als er sprake is van rechtspraak, dan zijn de behoorlijkheidsbeginselen ook rechtstreeks van toepassing. Maar daarmee is nog niet alles gezegd. De toepasselijkheid van die beginselen wordt op voorhand niet als absoluut beschouwd. De betekenis van de beginselen voor procedures die buiten het begrip rechtspraak vallen, kan variëren afhankelijk van het beginsel en de procedure die het betreft. Ook als er geen sprake is van rechtspraak in enge zin — dat wil zeggen door een onafhankelijke rechter — wordt toepasselijkheid in enigerlei mate (hoewel wellicht beperkter dan voor echte rechtspraak) derhalve niet uitgesloten. Zoals J.M. Polak in 1968 reeds opmerkte:

In zijn preadvies voor de Vereniging van Bouwrecht bouwt hij hierop voort en stelt hij dat de voor echte rechtspraak geldende beginselen op de verschillende categorieën van wat hij noemt semi-rechtspraak (of pseudo-rechtspraak) steeds in telkens andere dosering zullen moeten worden toegepast. In zijn ogen is het van belang te weten welke beginselen dat zijn, in welke omvang dat moet gebeuren en voor welke categorie.'3 Overigens benoemt Polak het administratief beroep en de bezwaarschriftprocedure in die context expliciet als semi-rechtspraak.4

Beginselen van behoorlijke rechtspraak vormen derhalve beginselen waarvan de mate van toepasselijkheid kan variëren, afhankelijk van de procedure waar zij betrekking op hebben. De hiervoor aangehaalde vragen die Polak onderscheidt, staan dan ook in dit onderzoek ten aanzien van de bestuurlijke voorprocedures centraal. Juist omdat deze vragen centraal staan, is de invulling van het begrip rechtspraak ook minder van belang. De hier gevolgde benadering biedt voorts ruimte voor differentiatie per procedure en per afzonderlijk beginsel. Door gedeeltelijke ontkoppeling van de betekenis van de beginselen van behoorlijke rechtspraak van de invulling van het begrip rechtspraak, kan per beginsel onderzocht worden of en in hoeverre dat beginsel, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betreffende voorprocedure, van betekenis is. Voor alle duidelijkheid: de inhoud van de onderscheiden beginselen staat vast. Het gaat erom dat de mate van toepasselijkheid kan verschillen van de mate van toepasselijkheid voor eigenlijke of echte rechtspraak.5 Dat betekent dat de concrete eisen die voortvloeien uit de afzonderlijke beginselen uiteen kunnen lopen. Ook ligt de mogelijkheid open dat bepaalde toepassingen van de beginselen niet of in mindere mate gelden voor de bestuurlijke voorprocedures. Het voorbeeld bij uitstek vormt de onafhankelijkheidseis waarvan verwacht mag worden dat deze voor de bestuurlijke voorprocedures geen of nauwelijks6 betekenis heeft, gelet op de omstandigheid dat het een procedure bij het bestuur betreft. Voor andere beginselen, zoals het beginsel van hoor en wederhoor, lijkt de mate van doorwerking op voorhand minder vast te staan.

Het EHRM heeft in zijn jurisprudentie ten aanzien van de waarborgen van artikel 6 EVRM voor geschillen waarin een `criminal charge' centraal staat een soortgelijke benadering gehanteerd.7 In dat kader kan een onderscheid gemaakt worden tussen 'traditional criminal charges', zoals strafrechtelijke procedures, en `criminal charges' die daar niet toe behoren, zoals bestuurlijke sancties of belastingverhogingen Op beide soorten `criminal charges' is artikel 6 EVRM van toepassing, maar wat betreft niveau van rechtsbescherming of de mate van toepasselijkheid van de waarborgen vindt differentiatie plaats. Voor de `hardcore criminal law'- zaken gelden de waarborgen ten volle, terwijl voor de overige `criminal charges' een lager niveau van rechtsbescherming volstaat en de waarborgen minder strikt kunnen worden toegepast. Voor de beginselen van behoorlijke rechtspraak behoort een vergelijkbare benadering naar de aard van de procedure, rechterlijk of bestuurlijk, en afhankelijk van de mate van verwantschap met de rechtspraak eveneens tot de mogelijkheden.8 De differentiatie bestaat in de mate van toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijke rechtspraak: volledig van toepassing op rechtspraak, terwijl de mate van toepasselijkheid op andere, daarmee verwante procedures, uiteen kan lopen.

Onderzoek naar de mate van toepasselijkheid is voor de meest gangbare bestuurlijke voorprocedure, de bezwaarschriftprocedure, ook nog niet (uitvoerig) verricht. Het onderzoek van De Waard beoogt weliswaar beginselen van behoorlijke rechtspraak op te sporen die een algemene gelding hebben, dat wil zeggen voor alle op dat moment 'in het recht voorkomende procedures waarin na een "klacht" wordt beslist over aanspraken rechtens van derden (waaronder bestuurlijke voorprocedures)' 9 Die gelding is echter nog niet daadwerkelijk voor alle procedures, ook niet voor de bestuurlijke voorprocedures, als zodanig onderzocht.10 De Waard gaat er desondanks vanuit dat de beginselen van behoorlijke rechtspraak wel voor de voorprocedures gelden, maar slechts in beperkte mate. Per procedure zal dat echter nog nader moeten worden onderzocht.11 Daarin beoogt dit onderzoek te voorzien voor de bestuurlijke voorprocedures onder het regime van de Awb.

Hoewel de invulling van het begrip rechtspraak in dit onderzoek vanwege de hiervoor gekozen benadering minder van belang is (in vergelijking tot eerder verrichte onderzoeken), blijft invulling van het begrip onontbeerlijk om te kunnen bepalen op welke procedures de beginselen van behoorlijke rechtspraak in elk geval rechtstreeks toepasselijk zijn. De invulling van het begrip is ook van belang om vast te kunnen stellen om welke reden bestuurlijke voorprocedures niet tot rechtspraak gerekend kunnen worden. Vervolgens kan (na vergelijking met de bestuurlijke werkzaamheid) bepaald worden waar de overeenkomsten en verschillen liggen met de bestuurlijke voorprocedures. De mate van verwantschap met rechtspraak kan van invloed zijn op de doorwerking van bepaalde beginselen voor de bestuurlijke voorprocedures. Daarom wordt in het onderstaande toch kort nader stil gestaan bij de invulling van het begrip rechtspraak.

Tot slot geef ik er, in navolging van De Waard, ook de voorkeur aan de term beginselen van behoorlijke rechtspleging in plaats van beginselen van behoorlijke rechtspraak. De Waard kiest onder meer voor die term, omdat de beginselen een ruimer geldingsbereik hebben dan eigenlijke rechtspraak.12 Die term heeft mijn voorkeur, aangezien daardoor duidelijk wordt dat de geldingskracht van de beginselen niet beperkt hoeft te blijven tot (echte) rechtspraak. In het navolgende wordt in beginsel dan ook de term beginselen van behoorlijke rechtspleging gebruikt.