5.3.1 Problematische inpassing van quid pro quo handelingen

De inpassing van quid pro quo handelingen is gecompliceerd. Voorbeelden van deze handelingen zijn de koop van grondstoffen door de schuldenaar tegen contante betaling of het inschakelen van een advocaat op voorschotbasis ter afwering van een aanvraag tot insolventverklaring. De vraag is hoe een betaling van de schuldeiser in dat kader moet worden beschouwd. Dient deze betaling ook als een doorbreking van de paritas creditorum te worden beschouwd? Het antwoord zou ontkennend moeten zijn. De paritas creditorum ziet op de gelijkheid van schuldeisers onderling. De wederpartij heeft tot het moment van het aangaan en gelijktijdig uitvoeren van de handeling, in het geheel niet de hoedanigheid van schuldeiser en is ook niet gebonden aan de regels van schuldeisers onderling. Hiermee is niet gezegd dat deze handelingen nooit aantastbaar zouden zijn. Indien de handelingen tot benadeling leiden (de verwerkte grondstoffen zijn niet meer aanwezig en de inschakeling van de advocaat heeft alleen maar tot kosten en niet tot resultaat geleid) dienen deze betalingen getoetst te worden aan de bepalingen die waken over de integriteit van het verhaalsvermogen en niet aan bepalingen die waken over de paritas creditorum.

Zolang de voldoening van een opeisbare schuld niet of nauwelijks aantastbaar is, leidt de inpassing van het aangaan en vrijwel onmiddellijk uitvoeren van nieuwe overeenkomsten zelden tot vragen. In het Duitse recht is echter ook de voldoening van een opeisbare schuld in vrij ruime mate aantastbaar.1 Het Duitse recht heeft dan ook in artikel 142 InsO (Bargeschäft) een regeling opgenomen die duidelijk maakt dat dergelijke quid pro quo betalingen niet een doorbreking van de paritas creditorum vormen. Indien de handeling toch tot benadeling leidt, kan deze naar Duits recht onder nadere voorwaarden (alleen) bestreden worden met artikel 133 Ins0.2

Het Nederlandse en het Engelse recht kennen niet een dergelijk gecodificeerde regeling die het werkingsgebied van de bepaling die waakt tegen een doorbreking van de paritas creditorum, respectievelijk artikel 47 Fw (verplichte rechtshandelingen) en artikel 239IA(preferences), expliciet beperkt en bepaalt dat deze zich niet tevens uitstrekt tot het aangaan van en vrijwel onmiddellijk uitvoering geven aan nieuwe overeenkomsten. In het Engelse recht wordt in de literatuur wel betoogd dat artikel 239 IA niet van toepassing is op zogenoemde new value transactions , maar dit heeft niet tot een gecodificeerde bepaling geleid.<noot>3 Het Nederlandse recht worstelt met deze gevallen. In de rechtspraak worden de betalingen door de schuldenaar voor nieuwe prestaties wel getoetst aan artikel 47 Fw. Artikel 47 Fw biedt echter conceptueel niet het juiste toetsingskader zodat men vastloopt. De oplossing is dan de introductie van een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond, zoals het recht op rechtsbescherming ten aanzien van de inschakeling van een advocaat.4 Ook het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet voor het Nederlandse recht heeft onvoldoende het onderscheid gemaakt. Het gevolg hiervan is dat in de bepaling die primair ziet op de paritas creditorum (artikel 3.2.5VO) veel nadere criteria zijn opgenomen om aan een veelheid van gevallen recht te doen, met name gevallen die met een doorbreking van de paritas creditorum niets van doen hebben.5

Indien in een rechtsstelsel niet een regel is ontwikkeld die ziet op een nadere afbakening van gevallen van een inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen tot gevallen van een doorbreking van de paritas creditorum, ziet men dat de rechtspositie van partijen onzeker wordt indien zij kort voor insolventverklaring gelijkwaardige en wenselijk geachte prestaties leveren.