Rb. 's-Hertogenbosch (vzr.), 05-03-2007, nr. 154173/KGZA07-69

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 154173 / KG ZA 07-69

Vonnis in kort geding van 5 maart 2007

in de zaak van

[eiseres sub 1]

wonende te [woonplaats],

alsmede 210 andere natuurlijke personen, waarvan de namen en woonplaatsen staan vermeld in de aan dit vonnis gehechte bijlage,

eisers,

procureur mr. P.C.M. van de Ven,

advocaat mr. S.A. Tan te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASTRON DOCUMENT SERVICES (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

advocaat mr. E. de Wind te Amsterdam,

in welke zaak hebben verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:

1. de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam en

2. de vennootschap onder firma

ING PERSONEEL V.O.F.,

gevestigd te Amsterdam,

gevoegde partijen

procureur mr J.E. Lenglet,

advocaat mr R.A.A. Duk te Den Haag.

Eisers zullen, evenals zij dat zelf hebben gedaan, worden aangeduid als Werknemers.

Gedaagde zal Astron worden genoemd.

Gevoegde partijen zullen gezamenlijk worden aangeduid als ING.

1. De procedure

1.1. Werknemers hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

1.2. ING heeft bij incidentele conclusie tot voeging voorafgaand aan de terechtzitting verzocht zich in dit kort geding te mogen voegen aan de zijde van Astron.

1.3. Werknemers en Astron zijn ter terechtzitting in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van ING tot voeging. Werknemers hebben aangegeven bezwaar te hebben tegen de voeging. Astron heeft ingestemd met de voeging.

1.4. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting in het incident beslist om ING in de voeging toe te laten, omdat ING een voldoende eigen belang heeft in dit kort geding.

1.5. De advocaat van Werknemers heeft vervolgens de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities en producties.

1.6. De advocaten van Astron en ING hebben gezamenlijk verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities en de door ING overgelegde producties.

1.7. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

2. De feiten

2.1. Werknemers zijn in dienst van ING Personeel V.O.F.. Op de arbeidsovereenkomsten is de ondernemings-CAO van ING van toepassing. Werknemers worden vanuit de vof uitgeleend en tewerkgesteld bij andere vennootschappen binnen het ING-concern. Eén van de activiteiten waarop zij worden ingezet is het zogenaamde "DockING" oftewel "document services". Dit betreft werkzaamheden op het gebied van "mailroom, scanning, printen, envelopperen, reprografie, data-entry, fulfilment en de IT-ondersteuning daarvan".

2.2. DockING biedt thans werkgelegenheid aan ongeveer 700 medewerkers binnen ING. Onder hen zijn Werknemers, die een relatief oudere groep (allen ouder dan 50 jaar) vormen. Werknemers hebben zich verenigd in het Personeelscollectief DockING.

2.3. ING wil zich in de toekomst meer op haar kernactiviteiten gaan concentreren en daarom activiteiten die geen "core business" zijn, afstoten. DockING is een van die activiteiten. In verband met de voorgenomen verkoop van DockING heeft ING met de vakbonden afspraken gemaakt over de arbeidsrechtelijke gevolgen voor het personeel van een eventuele uitbesteding. Die afspraken zijn neergelegd in het Sociaal Kader Sourcing van 23 maart 2006 en de Aanvullende afspraken Sociaal Kader Sourcing van 4 oktober 2006.

2.4. ING heeft uiteindelijk een koper gevonden voor de DockING-activiteiten in Astron. Astron maakt deel uit van de Britse Astron Group. Kernactiviteit van Astron is document management services. Als gevolg van de overname zullen de ruim 700 medewerkers, onder wie dus Werknemers, per 1 april 2007 in dienst treden van Astron.

2.5. Nadat de ondernemingsraad van ING positief had geadviseerd over de overname, zijn tussen ING, Astron en de vakbonden in het kader van de overgang nadere afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden voor het personeel. Die afspraken zijn neergelegd in het Employment Protocol van 16 november 2006.

2.6. Uitgangspunt van het Employment Protocol is dat het arbeidsvoorwaardenpakket van Astron gelijkwaardig is aan het huidige arbeidsvoorwaardenpakket van ING. Die gelijkwaardigheid wordt volgens het Protocol bereikt door arbeidsvoorwaarden die verdwijnen of verslechteren in de nieuwe situatie (zoals de winstdelingsregeling, korting op verzekerings- en bankproducten zoals hypotheken) zullen worden gecompenseerd door andere arbeidsvoorwaarden. In dat kader hebben Werknemers ter compensatie van het verdwijnen van de winstdelingsregeling bij ING, ieder een eenmalig bedrag van tussen de EUR 5.000,-- en EUR 15.000,-- ontvangen.

3. Het geschil

3.1. Werknemers vorderen, na wijziging van eis, Astron te veroordelen:

1. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis iedere werknemer afzonderlijk schriftelijk te bevestigen dat hij of zij bij Astron in dienst zal treden met behoud van alle arbeidsvoorwaarden zoals die bestaan ten tijde van de overgang, met inbegrip van de pensioenregeling;

2. om de arbeidsvoorwaarden te handhaven zolang niet ná de overgang afwijkend met één of meer van Werknemers rechtsgeldig is overeengekomen;

3. aan Werknemers te betalen een bedrag van EUR 40.000,-- ter zake bijkomende kosten voor juridische bijstand;

4. in de proceskosten van dit kort geding,

waarbij op de uit te spreken veroordelingen zoals vermeld onder 1 en 2 een dwangsomsanctie zou moeten worden gesteld van EUR 100.000,-- per werknemer.

3.2. Werknemers leggen daaraan het volgende ten grondslag.

3.2.1. Zij gaan er als gevolg van de afspraken in het Empoyment Protocol in arbeidsvoorwaarden op achteruit op het moment dat zij per 1 april 2007 in dienst treden bij Astron. Zo verliezen zij bijvoorbeeld de huidige winstdelingsregeling, de korting op bank- en verzekeringsproducten, de optieregeling, korting op reizen bij Neckermann en komt er een kariger pensioenregeling.

Ingevolge het bepaalde in de artikelen 7:663 en 7:664 BW, respectievelijk 14a Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO) gaan de huidige arbeidsvoorwaarden echter van rechtswege over van ING op Astron. Astron moet de arbeidsvoorwaarden zoals die nu bij ING van kracht zijn dus één op één overnemen. Dat brengt met zich mee dat de afspraken in het Employment Protocol nietig zijn wegens strijd met deze wettelijke bepalingen.

3.3. Zij zullen per 1 april 2007 in dienst treden bij Astron en moeten vóór die datum weten waar zij aan toe zijn, zodat zij een voldoende spoedeisend belang hebben bij het gevorderde.

3.3.1. Werknemers hebben in het kader van de overgang naar Astron juridische bijstand moeten inroepen en uit dien hoofde kosten gemaakt voor een bedrag van ongeveer EUR 40.000,--. Die kosten moeten worden aangemerkt als bijkomende kosten in de zin van artikel 7:654 lid 1 BW en komen derhalve voor rekening van de werkgever.

3.4. Astron en ING hebben daartegen, samengevat, het navolgende verweer gevoerd.

3.4.1. Werknemers hebben geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Het Employment Protocol voorziet namelijk in een compensatieregeling, waardoor Werknemers er in elk geval de komende drie jaren financieel gezien niet op achteruit zullen gaan.

3.4.2. Bovendien leent de vordering zich niet voor toewijzing in kort geding, nu deze te veelomvattend is. Het gaat in feite immers om 211 aparte vorderingen, zodat voor elk van de Werknemers zal moeten worden beoordeeld of zij er als gevolg van de overgang naar Astron in hun arbeidsvoorwaarden op achteruit gaan. Dat vereist voor ieder van hen een afzonderlijke vergelijking tussen het huidige arbeidsvoorwaardenpakket van ING en het nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket van Astron. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats.

3.4.3. Bovendien gaat de vordering de strekking van het kort geding te buiten, nu Werknemers in feite niet een voorlopige voorziening, maar een verklaring voor recht vorderen. Toewijzing van de vordering zou het kort-gedingvonnis een declaratoir karakter geven.

3.4.4. Omdat partijen het bovendien niet eens zijn over de vraag wat moet worden verstaan onder arbeidsvoorwaarden, zal een veroordeling als thans gevorderd ongetwijfeld leiden tot allerlei executieproblemen.

3.4.5. Het is feitelijk ook onmogelijk voor Astron om aan een dergelijke veroordeling te voldoen, omdat zij daarvoor afhankelijk is van de medewerking van ING (en jegens ING is geen vordering ingesteld, zodat die niet in een veroordeling kan worden betrokken).

3.4.6. Daarnaast is het praktisch onuitvoerbaar voor Astron om exact dezelfde arbeidsvoorwaarden als ING aan te bieden, zoals de winstdelingsregeling en kortingen op bankproducten. Het stond Astron en ING dan ook vrij om daarover afspraken te maken. Van nietigheid van het Employment Protocol is geen sprake. Werknemers gaan er in arbeidsvoorwaarden niet op achteruit bij Astron, aangezien zij waar nodig ruimhartig zullen worden gecompenseerd.

De afspraken zijn bovendien gemaakt met representatieve vakbonden na goedkeurend advies van de ondernemingsraad van ING. Afgezien van Werknemers is het nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket door alle overige medewerkers aanvaard. Er bestaat geen enkele aanleiding om de afspraken uit het Employment Protocol thans te doorkruisen.

3.4.7. Astron hoeft de pensioenregeling van ING niet over te nemen, nu Astron op grond van het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 sub a BW haar eigen CAO op het overgenomen personeel mag toepassen.

3.4.8. Door het nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket af te wijzen, weigeren Werknemers een redelijk voorstel van hun werkgever te aanvaarden, en handelen zij in strijd met het beginsel van goed werknemerschap. Die handelwijze is tevens in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW.

3.4.9. Werknemers maken ten onrechte geen onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden en faciliteiten die door de werkgever aan haar werknemers ter beschikking worden gesteld. Bij de overgang van een onderneming dienen slechts de arbeidsvoorwaarden, doch niet de faciliteiten door de nieuwe werkgever te worden overgenomen.

3.4.10. De kosten ter zake juridische bijstand komen niet voor vergoeding in aanmerking, althans niet voor wat betreft dit geding

4. De beoordeling

4.1. De voorzieningenrechter brengt allereerst in herinnering dat het hier een kort geding betreft, hetgeen betekent dat er slechts een voorlopige voorziening kan worden gegeven en nog slechts voor zover het spoedeisend belang van de eisende partij(en) dat rechtvaardigt. Een voorziening bestaande uit een veroordeling tot nakoming van een contractuele en/of wettelijke verplichting kan slechts worden gegeven indien en voorzover het daadwerkelijke bestaan van de vordering tenminste voldoende aannemelijk is.

4.2. Hoewel de zaak vele kenmerken heeft van een collectieve actie, en er af en toe is gesproken over "het collectief", doet dat niet af aan het feit dat de vordering is ingesteld door (een weliswaar groot) aantal individuele Werknemers afzonderlijk. Het gaat in feite dus over 211 aparte, gelijkluidende vorderingen. In het licht daarvan merkt de rechter op dat hij het onderdeel (2) van de vordering aldus begrijpt dat is bedoeld te vorderen dat Astron de arbeidsvoorwaarden moet handhaven ten aanzien van elke Werknemer zolang zij niet na de overgang met die betrokken Werknemer afwijkend is overeengekomen en niet dat - zoals de letterlijk tekst luidt - zij dat niet meer behoeft te doen jegens iedere Werknemer zodra zij met één van hen een afwijking is overeengekomen.

4.3. Tussen partijen, waaronder hier ook begrepen wordt ING, staat vast dat Werknemers allen thans werkzaam zijn bij (een concernonderdeel van) ING en dat zij per 1 april 2007 in dienst zullen komen bij Astron omdat het bedrijfsonderdeel van ING, waarbij zij werken, dan overgedragen wordt aan Astron. Voorst is er geen verschil van mening dat op die overgang de bepalingen van de artikelen 7:662 BW en volgende en van artikel 14a van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zijn.

4.4. Aangezien de arbeidsvoorwaarden door de overgang op grond van de wet van rechtswege op de verkrijger, in dit geval Astron, overgaan, lijkt het onderdeel (1) van de vordering min of meer vergelijkbaar met het intrappen van een open deur, en daarmee overbodig c.q. een handeling waartegen Astron geen bezwaar kan hebben. De inzet van de vordering is echter blijkens de toelichting verder strekkend: het geschil gaat er om of de arbeidsvoorwaarden, die Astron aan de Werknemers (net als aan alle andere werknemers van DockING) heeft aangeboden, voldoen aan de beschermingseisen die de genoemde wetsartikelen aan hen beogen te bieden. En daarmee is tevens de strekking van het onderdeel (2) aangegeven. Astron dient ten opzichte van iedere Werknemer afzonderlijk te worden veroordeeld.

4.5. Werknemers lijken zich op het standpunt te stellen dat genoemde wetsbepalingen meebrengen dat de arbeidsvoorwaarden volstrekt ongewijzigd op Astron (moeten) overgaan en kennelijk in die zin dat alleen de naam van de werkgever gewijzigd zou mogen worden. Dat standpunt gaat in zijn algemeenheid te ver; de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een zo strikte toepassing van die regel niet kan worden aanvaard. Zo kan met name de aard van de beide betrokken ondernemingen, of liever het verschil daartussen, zich tegen een dergelijke overgang van de arbeidsvoorwaarden verzetten.

4.6. Dat laatste doet zich kennelijk voor. De aard van het (hoofd-)bedrijf van de overdragende werkgever, ING, verschilt aanmerkelijk van dat de overnemer. De ING oefent het bankbedrijf uit en kan uit hoofde daarvan een aantal voordelen aan haar werknemers toekennen in de financiële/bancaire sfeer. Een van de belangrijkste bezwaren van de Werknemers tegen de arbeidsvoorwaarden bij Astron is gelegen in het feit dat een aantal van die voordelen vervallen.

4.7. Dat hun standpunt in zijn strikte vorm geen stand kan houden hebben de Werknemers ook onderkend, waar zij bijvoorbeeld erkennen dat het "niet onjuist" is dat de overgang van bepaalde "personeelsfaciliteiten" tot fiscale problemen kan leiden. Als voorbeeld geldt de omstandigheid dat het personeel van ING korting kan krijgen op een geldlening, waaronder een hypothecaire lening. Omdat het in het geval van de ING om een "product uit eigen bedrijf" gaat, wordt deze korting (binnen bepaalde grenzen) door de fiscus niet als loon in de zin van de Wet op de Loonbelasting aangemerkt. Omdat een dergelijke korting in het geval van Astron als "branchevreemd" zal worden aangemerkt, zal die in dat geval wèl als loon worden aangemerkt en dus in de heffing betrokken. Dat er op de een of andere manier dan wel "een mouw aan te passen is", doordat Astron het verschil bruteert en voor haar rekening neemt, wil niet zeggen dat het ook redelijk is dat dat van Astron kan worden gevergd. Zo kunnen er meer problemen zijn waarvoor slechts oplossingen mogelijk zijn, waarvan niet kan worden aangenomen dat die ook hanteerbaar en voor beide betrokkenen in redelijkheid aanvaardbaar zijn.

4.8. De Werknemers hebben eveneens erkend dat er problemen met optredende verschillen kunnen zijn, die niet anders kunnen worden opgelost dan door hetgeen de betrokken werknemer te kort gaat komen door uitbetaling van een bepaald bedrag te compenseren. Werknemers stellen aan een dergelijke situatie de eis dat het moet gaan om een geval waarbij de "identieke overgang" absoluut onmogelijk is, waarbij moeilijk, lastig of onwenselijk niet kwalificeert. Zij miskennen daarbij dat ook de rechtsverhouding jegens Astron wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat er daarom een grens is aan wat nog in redelijkheid door hen van Astron (en van ING) kan worden gevraagd.

4.9. Waar die grens ligt laat zich in kort geding niet goed beoordelen. Vanzelfsprekend zal door de betrokken wettelijke bepalingen die grens hoog liggen en zal Astron zich grote inspanningen moeten getroosten en zal niet gauw aangenomen kunnen worden dat de redelijkheid zich tegen een bepaalde inspanning zijdens Astron verzet. De door de Werknemers aangevoerde jurisprudentie illustreert dat nog eens. Maar die grens is er desalniettemin wèl.

4.10. Een en ander betekent dat er voor ingrijpen door de voorzieningenrechter alleen plaats is, indien voldoende aannemelijk is dat het verweer - dat inhoudt dat een verdergaande tegemoetkoming aan de verlangens van de Werknemers in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou komen - niet opgaat. Dat is thans echter niet het geval.

4.11. ING en Astron hebben zich gedurende een degelijk proces van voorbereiding het akkoord van de vakorganisaties verworven. Dat wettigt het vermoeden dat in zijn algemeenheid datgene is afgesproken dat de toets van bescherming van de werknemers en redelijkheid naar alle partijen (werknemers, ING en Astron) kan doorstaan. Voor een individuele werknemer kan dat anders liggen, immers spelen voor het oordeel over de vraag wat de redelijkheid en billijkheid in een bepaalde relatie meebrengen alle omstandigheden van die relatie een rol, waaronder dus ook de individuele omstandigheden van de werknemer.

4.12. De Werknemers hebben nagelaten per individuele eiser aan te geven waarom er nog verdergaande (maar wel in redelijkheid nog van Astron te vergen) inspanningen door Astron jegens hem of haar zouden moeten worden verricht. Daarmee is de grondslag van de individuele vordering onvoldoende komen vast te staan, zodat de vordering (of juister gezegd: de vorderingen) reeds hierom moet(en) worden afgewezen.

4.13. Aan het bovenstaande doet niet af dat zijdens de Werknemers twee voorbeelden in het geding zijn gebracht, waarin de nadelen ten aanzien van twee werknemers, te weten [de werknemers], in kaart zijn gebracht; die overzichten geven immers niet aan waarom de letterlijke instandhouding van de arbeidsvoorwaarden, ondanks de bezwaren die daaraan kleven, redelijkerwijs toch van Astron in die gevallen kan worden gevergd.

4.14. Nu de vordering wordt afgewezen, behoeven de overige punten uit het debat tussen partijen geen bespreking meer.

4.15. De vordering ter zake de vergoeding voor de gemaakt kosten van juridische bijstand, zal, wat daar verder ook van zij, reeds bij gebrek aan gesteld spoedeisend belang worden afgewezen.

4.16. Omdat de vordering worden afgewezen, dienen de Werknemers als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

wijst de vordering af;

veroordeelt de Werknemers in de kosten van het proces aan de zijde van Astron en ING gevallen, en begroot op EUR 2.500,-- voor ieder van hen.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2007.