HR, 15-04-2014, nr. 12/02024

1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 4 april 2012 de verdachte wegens A “Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en B “Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (12/01780) en [medeverdachte 2] (13/00222), waarin ik heden eveneens concludeer.1.

3. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring, maar klaagt blijkens de toelichting over de verwerping van het verweer inhoudende dat, nu de op 16 april 2009 tegenover de politie afgelegde verklaringen van de verdachte wegens schending van de Salduz-jurisprudentie niet voor het bewijs gebezigd kunnen worden, ook het proces-verbaal van identiteit en stemherkenning niet voor het bewijs gebezigd kan worden.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidende onderzoek, tengevolge waarvan de inhoud van zowel de door verdachte afgelegde verklaringen van 16 april 2009 bij de politie als het proces-verbaal van identiteit en stemherkenning van 16 april 2009 niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd dat:

(…)

2. de verdachte voorafgaand aan zijn (eerste) verhoor door de politie niet is gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen, zodat sprake is van schending van de zogenaamde Salduz-norm.

(…)

Ad 2.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (NJ 2009, 349) overwogen “dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen” en “dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat” (rechtsoverweging 2.5). Indien deze vormen worden verzuimd, moet dit volgens de Hoge Raad in de regel “leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen” (rechtsoverweging 2.7.2).

Verdachte is op 16 april 2009 aangehouden en op diezelfde dag twee keer verhoord door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Met de raadsman heeft het hof geconstateerd dat niet is gebleken dat de verdachte voor de aanvang van deze verhoren is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat of hem de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan dat verhoor een advocaat te raadplegen. Niet is gebleken dat verdachte ondubbelzinnig afstand had gedaan van dit recht en evenmin is gebleken van het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken of hem dat recht te ontzeggen.

Dit levert naar het oordeel van het hof op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De consequentie hiervan is dat de inhoud van de twee verklaringen die de verdachte op 16 april 2009 bij de politie heeft afgelegd niet voor het bewijs zullen worden gebruikt.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat vanwege deze Salduz-schending ook de inhoud van het proces-verbaal van identiteit en stemherkenning van 16 april 2009 niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Het hof overweegt hieromtrent in het bijzonder als volgt.

In het proces-verbaal van identiteit en stemherkenning van 16 april 2009 relateren de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] dat zij op 16 april 2009 twee telefoongesprekken hebben beluisterd voor stemherkenning. Zij namen daarbij waar dat [verdachte], die zij die dag als verdachte hadden gehoord, aan deze gesprekken deelnam en zij stelden vast dat hij gebruik maakte van het telefoonnummer 06-[001]. Het hof gaat er derhalve van uit dat de betreffende verbalisanten de stemherkenning hebben gebaseerd op het stemgeluid van verdachte dat zij tijdens de met de Salduz-jurisprudentie strijdige verhoren van verdachte hebben waargenomen.

Dit laatste leidt er naar het oordeel van het hof echter niet toe dat de stemherkenning van het bewijs moet worden uitgesloten. Met uitsluiting van de verklaringen voor het bewijs wordt naar het oordeel van het hof bedoeld uitsluiting van de inhoud van de door de verdachte afgelegde verklaringen. Die uitsluiting raakt het bewijs en niet de verdere opsporing. Het opmaken van een proces-verbaal van identiteit en stemherkenning heeft plaatsgevonden in het kader van het (verdere) opsporingsonderzoek waarbij de verdachte voor de aanvang van de verhoren aan de hand waarvan zijn stem is herkend en zijn deelname aan telefoongesprekken is vastgesteld, is gewezen op zijn recht dat hij niet tot antwoorden verplicht was.

Het hof verwerpt mitsdien ook in zoverre het verweer.”

6. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de Salduz-jurisprudentie uitsluitend betrekking heeft op de door de verdachte afgelegde verklaringen, alsmede op bewijsmateriaal dat is verkregen als direct gevolg van een wegens schending van de Salduz-jurisprudentie voor het bewijs onbruikbare verklaring. In dit verband kan gewezen worden op het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ8166). In dat arrest ging het om de vraag of het Hof, alhoewel de daarin opgenomen verklaring van de verdachte wegens schending van de Salduz-jurisprudentie van het bewijs diende te worden uitgesloten, wel de in dat proces-verbaal gerelateerde persoonsgegevens van de verdachte voor het bewijs had mogen bezigen.2.De Hoge Raad overwoog:

“In zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verklaringen die de aangehouden verdachte heeft afgelegd voordat hem de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat nu de verdachte door de politie is verhoord zonder dat hem die gelegenheid is geboden, het proces-verbaal van verhoor van 26 april 2009, voor zover daarin verklaringen van de verdachte zijn gerelateerd, niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de in dat proces-verbaal vermelde mededeling van de verbalisant, diens waarneming of bevinding behelzende, voor het bewijs mag worden gebezigd. Het kennelijke oordeel van het Hof dat de in dat proces-verbaal gerelateerde opgave van de persoonsgegevens in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als een verklaring van de verdachte als hiervoor bedoeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

7. De in het proces-verbaal van identiteit en stemherkenning van 16 april 2009 gerelateerde stemherkenning, zoals door het Hof als bewijsmiddel 20 gebezigd, lijkt mij zonder meer een waarneming of bevinding van de beide verbalisanten te betreffen. Nu mededelingen van een verbalisant diens waarneming of bevinding behelzende opgenomen in door de Salduz-jurisprudentie aangetaste processen-verbaal, anders dan de in die processen-verbaal opgenomen (inhoudelijke) verklaringen van een verdachte, gelet op genoemd arrest, voor het bewijs kunnen worden gebezigd, geldt dat a fortiori voor mededelingen van een verbalisant diens waarneming of bevinding betreffende die zijn opgenomen in een apart proces-verbaal, zoals in casu het proces-verbaal van identiteit en stemherkenning. De stemherkenning betreft niet de (inhoud van de) verklaringen van de verdachte noch is daar een rechtstreeks gevolg van. Het oordeel van het Hof dat het proces-verbaal van identiteit en stemherkenning voor het bewijs kan worden gebezigd getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel faalt.

8. Het tweede middel komt (eveneens) op tegen de bewezenverklaring. Of het middel nu zowel opkomt tegen het onder A als het onder B bewezenverklaarde is niet geheel duidelijk. Het middel zelf lijkt, gelet op de aanhaling ‘terwijl dit feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel’ te zien op het onder B bewezenverklaarde, terwijl in de toelichting algemeen wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat sprake is geweest van vervoer en leveren van hennepstekken. In het voordeel van de verdachte vat ik het middel aldus op dat zowel tegen het onder A als het onder B bewezenverklaarde wordt opgekomen.

9. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat op basis van het dossier mogelijk geconcludeerd kan worden dat er door de verdachte en de medeverdachte(n) is gesproken over het vervoer van en de levering van hennepstekken, echter kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat er ook daadwerkelijk hennepstekken zijn vervoerd of geleverd.

Ten aanzien van het onder A bewezenverklaarde

Het hof stelt uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen, in het bijzonder de processen-verbaal van de telefoongesprekken en sms-contacten die hebben plaatsgevonden in de periode tussen 14 juli 2008 en 21 juli 2008 en het proces-verbaal van analyse bakengegevens van 10 maart 2009, vast dat het navolgende zich heeft voorgedaan.

Tussen 14 juli 2008 en 17 juli 2008 hebben diverse telefoongesprekken plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en tussen [betrokkene 1] en verdachte anderzijds. Op basis van de inhoud van deze gesprekken concludeert het hof dat er gesproken is over een levering op zaterdag 19 juli 2008. [betrokkene 1] heeft deze levering besteld bij [betrokkene 2].

Vervolgens vinden er op 19 juli 2008 telefoongesprekken plaats tussen verdachte en [betrokkene 3]. Deze gesprekken hebben naar het oordeel van het hof betrekking op de locatie waar de levering moest plaatsvinden. Tijdens het telefoongesprek dat plaatsvindt omstreeks 15.59 uur deelt verdachte mede dat [betrokkene 3] naar “die langharige” moet gaan.

[betrokkene 3] belt vervolgens op diezelfde dag omstreeks 19.00 uur met [medeverdachte 1] en spreekt af dat hij morgen bij hem langskomt, omdat het vandaag te laat is. Uit zendmastgegevens blijkt dat het telefoontoestel van [betrokkene 3] op dat moment in de buurt van het woonadres van [betrokkene 2], gelegen aan de [a-straat 1] te Velp, was.

Daarna vinden er op 19 juli 2008 telefoongesprekken plaats tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Uit de inhoud van deze gesprekken leidt het hof af dat [betrokkene 3] een auto naar [betrokkene 4] zal brengen. Uit het telefoongesprek op 20 juli 2008, omstreeks 11.01 uur tussen verdachte en [betrokkene 3] blijkt dat [betrokkene 4] de opdracht heeft gekregen om naar “[medeverdachte 1]” te rijden. Verdachte vraagt vervolgens aan [betrokkene 3] hoe laat hij bij “[medeverdachte 1]” moet zijn. [betrokkene 3] deelt mede: “doe maar om één uur daar”.

Vervolgens vinden er op 20 juli 2008 sms-contacten plaats tussen [betrokkene 3] en verdachte. Onder meer wordt het sms-bericht verzonden: “hij is om één uur bij die Langharige”. Op diezelfde dag omstreeks 12.48 uur wordt [betrokkene 3] gebeld door [betrokkene 4]. [betrokkene 4] vraagt tijdens dit telefoongesprek: “hoe die plaats heet”, waarop [betrokkene 3] antwoordt “Blitterswijk”.

Uit het proces-verbaal van analyse bakengegevens blijkt dat de Renault Kangoo die in gebruik is bij [betrokkene 3], maar waarvan [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij daar ook in heeft gereden, op 20 juli 2008 omstreeks 12.57 uur op de [b-straat] te Blitterswijk is aangekomen en om 13.21 uur daar weer is vertrokken.

[betrokkene 1] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard - welk proces-verbaal in hoger beroep aan het dossier is toegevoegd - dat hij betrokken is geweest bij het vervoeren van hennepstekken. [betrokkene 1] heeft in dit verband (onder meer) verklaard dat er “ook een paar dingen zijn gebeurd met [betrokkene 2]” en dat [betrokkene 4] een paar keer voor hem met hennepstekken heeft gereden. Deze verklaring vindt steun in het gegeven dat [betrokkene 4] op 5 november 2008 met 1000 hennepstekken is aangehouden.

Gelet op de verklaring van [betrokkene 1], in samenhang bezien met de inhoud van de hiervoor genoemde tapgesprekken en bevindingen, is het hof van oordeel dat ook de inhoud van die tapgesprekken betrekking heeft op het vervoer en de levering van hennepstekken vanuit Velp naar een adres in Blitterswijk.

Voorts overweegt het hof dat deze hennepstekken zijn afgeleverd bij een persoon die wordt aangeduid als: “[medeverdachte 1]”, “[medeverdachte 1]” en “d(i)e langharige”. Het hof concludeert dat met deze persoon medeverdachte [medeverdachte 1] wordt bedoeld. Het hof baseert deze conclusie mede op het feit dat het adres van [medeverdachte 1] ten tijde van het opmaken van het algemeen dossier was: [b-straat] te Blitterswijk en het feit dat [medeverdachte 1] heeft verklaard verdachte te kennen en zelf lang haar te hebben.

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat verdachte samen met een of meer andere personen betrokken is geweest bij het vervoer van een hoeveelheid hennepstekken in de periode van 19 juli 2008 tot en met 20 juli 2008.

Ten aanzien van het onder B bewezenverklaarde

Het hof stelt uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen, in het bijzonder de processen-verbaal van de telefoongesprekken die op 16 september 2008 en 17 september 2008 hebben plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en de telefoongesprekken en sms-contacten die toen hebben plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en verdachte anderzijds, vast dat het navolgende zich heeft voorgedaan.

Op 16 september 2008 omstreeks 12.13 uur wordt [betrokkene 1] teruggebeld door [betrokkene 2] en vraagt [betrokkene 1] of [betrokkene 2] nog iets voor hem heeft. [betrokkene 1] zegt dat 3,5 goed is, waarop [betrokkene 2] zegt dat hij denkt dat hij dat wel redt. Die dag omstreeks 17.08 uur belt [betrokkene 1] met [betrokkene 2] en zegt [betrokkene 2] dat hij er 3,5 voor [betrokkene 1] heeft weggezet. [betrokkene 1] vraagt nog 85 erbij en [betrokkene 2] zegt dat dit wel lukt. [betrokkene 1] zegt dat hij het om 8 uur komt halen. Op 16 september 2008 omstreeks 19.20 uur belt verdachte naar [betrokkene 1]. [betrokkene 1] zegt dat het wel gelukt is maar dat hij nog niet is geweest. [betrokkene 1] zegt dat hij (ook) liever morgen heeft en dat hij dat morgen pas gaat halen. Ze spreken af om elf uur.

Op 16 september omstreeks 19.59 uur belt [betrokkene 1] met [betrokkene 2] en vraagt of elf uur morgen goed is, waarop [betrokkene 2] zegt dat dit wel lukt. [betrokkene 1] stuurt kort hierna een sms-bericht naar verdachte met de tekst ‘kan pas 12.30’. Verdachte stuurt om 20.06 uur een sms-bericht naar [betrokkene 1] met de tekst ‘tot morgen’. Op 17 september 2008 ontvangt [betrokkene 1] een sms-bericht van verdachte met de tekst ‘ben tegen één uur bij jou’, waarop [betrokkene 1] direct een sms-bericht terugstuurt met de tekst ‘Ok’.

[betrokkene 1] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard - welk proces-verbaal in hoger beroep aan het dossier is toegevoegd - dat hij betrokken is geweest bij het vervoeren van hennepstekken. [betrokkene 1] heeft in dit verband (onder meer) dat er “ook een paar dingen zijn gebeurd met [betrokkene 2]” en dat [betrokkene 4] een paar keer voor hem met hennepstekken heeft gereden. Deze verklaring vindt steun in het gegeven dat [betrokkene 4] op 5 november 2008 met 1000 hennepstekken is aangehouden.

Gelet op de verklaring van [betrokkene 1], in samenhang bezien met de inhoud van de hiervoor genoemde tapgesprekken en bevindingen, is het hof van oordeel dat ook de inhoud van die tapgesprekken betrekking heeft op het vervoer en de levering van hennepstekken vanuit Velp ten behoeve van de verdachte.

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat verdachte samen met een of meer andere personen betrokken is geweest bij het vervoer van een grote hoeveelheid hennepstekken in de periode van 16 september 2008 tot en met 17 september 2008

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.”

10. Los van de enkele opmerking in de toelichting bij het middel dat ‘de overwegingen van het gerechtshof met betrekking tot het bewijs en de bewezenverklaring onbegrijpelijk zijn en [in] ieder geval ontoereikend’ wordt daarin niet (met argumenten) opgekomen tegen bovenstaande nadere bewijsoverweging. Nu het in de bewijsoverweging vervatte oordeel van het Hof dat de betreffende tapgesprekken betrekking hebben op het vervoer en de levering van hennepstekken mij geenszins onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd voorkomt en uit de gebezigde bewijsmiddelen zonder meer blijkt dat de verdachte aan die tapgesprekken actief heeft deelgenomen,3.heeft het Hof uit diens bewijsvoering kunnen afleiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het vervoeren van hennepstekken zoals onder A en B bewezenverklaard. Het middel faalt.

11. De middelen falen en het tweede middel kan in ieder geval met de aan art. 81 RO ontleende overweging worden afgedaan. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG