De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/6.3.2.4.c:6.3.2.4.c Misbruik van agenderingsrecht

De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/6.3.2.4.c

6.3.2.4.c Misbruik van agenderingsrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In Boskalis/Fugro oordeelde de Hoge Raad dat de behandeling van een op grond van art. 2:114a BW verzocht onderwerp kan worden geweigerd op grond van art. 2:8 lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) of art. 3:13 lid 1 BW (misbruik van recht).1 In het verlengde hiervan mag worden aangenomen dat ook voor een verzoek ex art. 2:224a BW zowel art. 2:8 lid 2 BW als art. 3:13 lid 1 BW als weigeringsgrond geldt.

De A-G noemde in zijn conclusie voor Boskalis/Fugroart. 3:13 BW niet. In zijn proefschrift wees Overkleeft al wel op art. 3:13 als mogelijke weigeringsgrond.2

Art. 3:13 lid 1 BW luidt:

“Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.”

Uit art. 3:13 lid 2 BW blijkt vervolgens dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door (i) haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of, (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. De vraag komt op hoe art. 2:8 lid 2 BW en art. 3:13 lid 1 BW zich (op dit punt) tot elkaar verhouden. Met Kemp meen ik dat de uit misbruik van recht voortvloeiende norm inhoudelijk overeenkomt met de beperkende functie van de redelijkheid en billijkheid.3 Art. 3:13 lid 1 BW biedt dus niet meer (of minder) ruimte om een agenderingsverzoek te weigeren.

Met het oog op de hierboven onder (ii) genoemde modaliteit van misbruik van recht, wijs ik nog op de beschikking van de OK inzake Elliott/AkzoNobel. In deze beschikking (waarin het overigens ging om een convocatieverzoek en niet een ‘los’ agenderingsverzoek) lijkt de OK aan te nemen dat de vennootschap een aangedragen voorstel tot het ontslag van een commissaris op grond van art. 3:13 lid 1 BW van de agenda mag houden als met dat voorstel in wezen niet wordt beoogd om het individuele functioneren van die commissaris aan de orde te stellen, maar bedoeld is als middel om de strategie te wijzigen.4 Voor zover de OK deze mening is toegedaan, ben ik het hier niet mee eens. Ik sluit mij aan bij de opvatting van Timmerman en ook Assink dat als de algemene vergadering op grond van de wet of de statuten een bevoegdheid heeft (die aan de strategie van de vennootschap raakt), zij die bevoegdheid ook heeft als deze wordt ingezet als breekijzer om de strategie te wijzigen.5

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.