Ktg. Zwolle, 11-11-2005, nr. 289465VVEXPL05-86

eiser

namens Dynabyte: dhr. [A], dhr. [B] en mevr. [C]

de beide gemachtigden.

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten.

Aan het einde van deze zitting is besloten getuigen te horen. In verband daarmee is de mondelinge behandeling voortgezet op 18 oktober 2005. Op die dag zijn vier getuigen gehoord, van welk verhoor proces-verbaal is opgemaakt. Naar aanleiding van het verhoor hebben partijen ieder een akte genomen, waarna het vonnis op heden is bepaald.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken en, indien van toepassing, de daarbij behorende producties:

exploot van dagvaarding van 23 september 2005;

het verzoek- en het verweerschrift in het met dit kort geding samenhangende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ingediend door Dynabyte op 14 september 2005;

brieven gemachtigde Dynabyte van 28 en 30 september 2005 en 3 en 17 oktober 2005;

brieven gemachtigde [eisende partij] van 3 en 14 oktober 2005 met daarin opgenomen een verzoek ex artikel 843a Rv;

de ter zitting van 4 oktober 2005 overgelegde stukken;

proces-verbaal getuigenverhoor 18 oktober 2005;

de akten na getuigenverhoor van 28 oktober 2005.

Ook heeft de kantonrechter kennis genomen van de ter zitting van 4 oktober 2005 getoonde video-opnamen.

De kantonrechter beschouwt het verzoek ex artikel 843a Rv, gelet op het verhandelde ter zitting van 18 oktober 2005, als ingetrokken.

Inzet van het kort geding is de vraag of de kans dat [eisende partij] in een bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld dermate groot is, dat de vordering van [eisende partij] bij wege van voorlopige voorziening kan worden toegewezen. Met andere woorden: hoe groot is de kans dat het ontslag op staande voet in stand zal blijven?

In dit verband zijn de volgende vaststaande feiten van belang.

[eisende partij] is op [datum] in dienst van Dynabyte getreden. Zijn functie is hoofd inkoop. Het salaris bedraagt € 4.800,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. [eisende partij] is werkzaam in het bedrijfspand van Dynabyte te Zwolle. In dat pand bevindt zich een magazijn. Het pand is voorzien van een alarmbeveiliging. Buiten kantooruren is het alarm ingeschakeld. Indien [eisende partij] buiten die uren het pand wil betreden dan dient hij eerst middels een unieke code het alarm uit te schakelen en bij het verlaten van het pand weer in te schakelen.

[eisende partij] is op zaterdagmiddag 6 augustus 2005 het bedrijfspand binnengegaan en heeft uit het magazijn goederen meegenomen. [eisende partij] is daarbij gefilmd door verborgen camera’s die door Dynabyte waren aangebracht omdat vanaf begin 2005 uit het magazijn op onverklaarbare wijze goederen verdwenen. [eisende partij] heeft tijdens dat bezoek een (interne) e-mail aan de assistent algemeen verkoopleider van Dynabyte verzonden met de tekst: “ter info, ben net in magazijn geweest voor inkt. Voorraad wordt verboekt. [eisende partij]”.

Op 10 augustus 2005 heeft naar aanleiding van de video-opnamen een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [eisende partij] en anderzijds --namens Dynabyte-- [A], [D] en [C]. Na afloop van dit gesprek is [eisende partij] op staande voet ontslagen, hetgeen hem daags erna schriftelijk is bevestigd. [eisende partij] heeft tegen dit ontslag bij brief van 12 augustus 2005 geprotesteerd en in die brief zijn diensten aangeboden.

Op 17 juni 2005 is aan de Ondernemingsraad (OR) van Dynabyte een concept protocol zichtbaar en verborgen cameratoezicht overhandigd met het verzoek instemming te verlenen met de invoering van dat protocol. Op 15 juli 2005 heeft de OR aan [A] bericht met de invoering akkoord te gaan mits een drietal wijzigingen in het protocol zouden worden aangebracht. Het protocol bevat (ook) een regeling voor het (tijdelijk) plaatsen van verborgen camera’s ingeval van verdenking van diefstal en fraude. Bedoelde wijzigingen zijn door Dynabyte aanvaard.

[eisende partij] stelt, kort samengevat, dat hij die zaterdagmiddag uitsluitend een cartridge, een Tom Tom Go 700 (verder: Tom Tom) en een Sony Playstation 2 (verder: Playstation) heeft meegenomen en dat hij die Tom Tom en die Playstation wilde uitproberen. De cartridge had hij nodig in verband met een hem toebehorende laserprinter.

Volgens [eisende partij] was hij bevoegd het magazijn ook buiten kantooruren te betreden en goederen uit hoofde van zijn functie mee te nemen en te proberen. Hij deed dat --zonder commentaar van Dynabyte-- al jarenlang. Lang niet altijd is dat boekhoudkundig vastgelegd. Van diefstal of verduistering is geen sprake.

De video-opnames zijn in strijd met artikel 139f Wetboek van Strafrecht. De OR had ten tijde van de plaatsing van de camera’s daarmee nog geen instemming overeenkomstig artikel 27 lid 2 verleend. De aanwezigheid van de camera’s was niet op duidelijke wijze vooraf kenbaar gemaakt.

Dynabyte voert, kort samengevat, aan dat de OR in kennis is gesteld van en toestemming heeft verleend tot het zonodig plaatsen van verborgen camera’s. Andere maatregelen --regelmatige controle’s-- hadden niet tot het gewenste resultaat geleid.

Volgens Dynabyte heeft [eisende partij] niet alleen een Playstation meegenomen, maar in totaal drie Tom Toms. In een gesprek met [A], titulair directeur van Dynabyte, [C] en [D] heeft [eisende partij] (uiteindelijk) erkend dat hij de goederen wegens financiële problemen heeft meegenomen.

[eisende partij] had het meenemen van de goederen --overeenkomstig de hem bekende regels-- moeten opgeven, waarna een debetfactuur zou zijn opgemaakt. Na retournering van de goederen zou een creditfactuur zijn opgemaakt.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Het spoedeisend belang staat voldoende vast.

Het gaat in dezen om twee hoofdvragen.

De eerste is of de video-opnames wel waren toegestaan en zo nee, wat daarvan de consequentie is.

De tweede is of [eisende partij] te goeder trouw was en de goederen uit hoofde van zijn functie heeft meegenomen of dat hij te kwader trouw was en die goederen vanwege financiële problemen heeft meegenomen.

In verband met de beantwoording van de eerste hoofdvraag overweegt de kantonrechter het volgende.

Vaststaat dat de camera’s om een voor de hand liggende reden waren verborgen, maar dat wil nog niet zeggen dat de aanwezigheid niet kenbaar was gemaakt als bedoeld in artikel 139f Sr. Blijkens de parlementaire geschiedenis is zowel tijdens de behandeling in de Tweede als in de Eerste Kamer het element van de kenbaarheid van de camera’s en het element van de wederrechtelijkheid uitvoerig onderwerp van discussie geweest.

In de Eerste Kamer heeft de Minister van Justitie (Handelingen Eerste Kamer, 2002-2003, nr. 23, pag. 736-742) daarover onder meer gezegd:

“.… de wederrechtelijkheid geldt hier alleen als tegenhanger van het gegeven dat het kenbaar moet zijn. Als het niet wederrechtelijk is, hoeft het niet kenbaar te zijn en als het wederrechtelijk is, dan moet het kenbaar zijn en dan is het niet strafbaar.”

En ook:

“Dan kom ik op een specifiek punt dat ook door velen is aangeraakt, namelijk de vraag die met name in de brief van VNO-NCW is opgeworpen betreffende de specifieke situatie van de werkgever die heimelijk zijn werknemers wil waarnemen. Dat mag hij nu echter ook al niet. Het is nu al verboden om door een list of kunstgreep daartoe de gelegenheid te bieden en het rechtmatig belang van de betreffende persoon te schaden. In iedere situatie zal dat moeten worden aangegeven. Dan heb je het probleem dat bij iedere zaak dit voor de rechter zal moeten worden uitgevochten. Bij het heimelijk opnemen van beelden, neem je beelden van personen op. Die situatie valt onder 139f. Het gaat dan om personen die niet met hun vingers in de kas zitten en het is vervolgens de vraag of hun rechtmatig belang niet wordt geschaad. Daarom is het aantrekkelijk en uit oogpunt van wetgeving verstandig om het criterium eenvoudiger te maken en wel door te zeggen: het moet kenbaar worden gemaakt. Men maakt cameratoezicht niet kenbaar met een pijltje dat aangeeft: daar zit de verborgen camera, waar u even in kunt kijken. Nee, het is voldoende aan te geven dat er cameratoezicht is. Dat kan al gebeuren met een mededeling van het bedrijf. Het kan een punt zijn dat in de vergadering van de ondernemingsraad aan de orde is wanneer wordt aangegeven dat er voortaan in het bedrijf heimelijk cameratoezicht zal zijn. Daarmee is voldaan aan de eisen in het kader van deze strafbepaling.”

En tot slot:

“Ik heb de wederrechtelijkheid niet tot ondernemingen uitgebreid, want vrije nieuwsgaring is een grondrecht. Wat de bedrijven betreft, denk ik dat het zonder meer heimelijk bespieden van het personeel, zonder waarschuwing en met het oog op het tegengaan van bepaalde misdrijven, gevoeglijk kan worden uitgesloten, zeker als je zegt: op dat punt is het voldoende om een waarschuwing te geven. U gaat daarbij echter uit van een casus waarin het gaat om de specifieke situatie om iemand te betrappen. De bepaling is echter ook op tal van andere situaties van toepassing. Het mag niet zonder voorafgaande kennisgeving. Dat is ook de reden waarom je op een gegeven moment kunt zeggen dat het een kwestie is van het kenbaar maken. Het voorbeeld van de OR is genoemd, maar het kan ook gewoon bij algemene mededeling. De OR hoeft het er niet mee eens te zijn, maar kan het wel aan de orde stellen.”

In een eerder stadium had de Minister al laten weten dat hij het heimelijk maken van opnamen door een werkgever wederrechtelijk acht (zie Nadere Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, 2002-2003, nr. 57c):

“In de tweede plaats meent VNO-NCW dat het kenbaarheidsvereiste eenzijdig wordt benadrukt en dat daardoor voorbij zou worden gegaan aan het feit dat heimelijk cameratoezicht op zich niet wederrechtelijk hoeft te zijn. VNO-NCW stelt zich op het standpunt dat het niet vooraf kenbaar zijn van incidenteel (tijdelijk) cameratoezicht teneinde gevallen van fraude of diefstal te kunnen opsporen niet wederrechtelijk is.

Ook dit oordeel wordt door mij niet onderschreven. In de diverse kamerstukken (bijvoorbeeld in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 27 732, nrs. 3 en 5) wordt uitgebreid aandacht besteed aan de verschillende bestanddelen die deel uitmaken van de delictsomschrijvingen van artikel 441b en 139f Wetboek van Strafrecht (Sr). Daarin wordt eveneens aangegeven wat de redenen zijn voor het opnemen van het bestanddeel wederrechtelijk in beide voorgestelde strafbepalingen. Kort gezegd is bij het opnemen van het bestanddeel wederrechtelijk gedacht aan het gebruik van verborgen camera's door de overheid (opsporingsambtenaren en inlichtingen- en veiligheidsdiensten) en onder omstandigheden door journalisten ter uitvoering van het recht op vrije nieuwsgaring. Het standpunt van VNO-NCW dat hieronder ook valt het gebruik van verborgen camera's door de werkgever zonder dat de werknemer vooraf is geïnformeerd over het mogelijke gebruik van camera's deel ik derhalve niet.”

Uit deze citaten volgt dat volgens de Minister van oordeel is dat het maken van video-opname’s ten einde fraude en diefstal in de onderneming op te sporen wederrechtelijk is, dat het kenbaar maken van de aanwezigheid van camera’s die wederrechtelijkheid opheft en dat aan dat kenbaar maken is voldaan indien in de vergadering van de OR is gemeld dat in het vervolg heimelijk cameratoezicht zal plaatsvinden.

Uit de overgelegde, in zoverre onweersproken gebleven stukken volgt, dat de OR op 17 juni 2005 is geïnformeerd omtrent de wenselijkheid van het toepassen van heimelijk cameratoezicht en dat die wens in de vergadering op 15 juli 2005 is besproken. Daarmee is, afgaande op de parlementaire geschiedenis, aan het kenbaarheidsvereiste voldaan zodat in het midden kan blijven of de OR, toen de camera’s feitelijk werden geplaatst, op grond van en op de wijze als bedoeld in artikel 27 lid 2 WOR daarmee had ingestemd. Niet de instemming van de OR is van belang bij de beantwoording van de vraag of aan het, de wederrechtelijkheid opheffende, kenbaarheidsvereiste is voldaan, maar of de OR met de plaatsing van camera’s bekend was. Dit laatste staat vast, zodat van de in artikel 139f Sr. vermelde wederrechtelijkheid geen sprake was. Het verweer van [eisende partij] wordt daarom verworpen.

Overigens blijkt uit de onweersproken gebleven schriftelijke verklaring van [E], operationeel manager van Dynabyte, dat andere maatregelen (tellingen en controles) in verband met de vermissing van goederen niet hadden geholpen, om welke reden tot plaatsing van de camera’s was besloten. Dynabyte had dus ook een redelijk belang.

Overigens --zulks geheel ten overvloede-- betekent het maken van video-opnamen in strijd met artikel 139f Sr. niet zonder meer dat die opnamen niet in een civiele procedure als bewijsmiddel zouden mogen worden gebruikt. Zie bijvoorbeeld HR 27 april 2001, NJ 2001-421 waarin, overigens gewezen onder de vigeur van artikel 139f (oud) Sr, het benutten van de door een werkgever heimelijk gemaakte video-opnamen als bewijsmiddel werd goedgevonden.

In verband met de beantwoording van de tweede hoofdvraag, overweegt de kantonrechter het volgende.

[A] heeft als getuige onder meer verklaard dat [eisende partij] tijdens het gesprek op 10 augustus 2005 eerst heeft gezegd dat hij in het magazijn was geweest om een inktcartridge op te halen, dat hij na doorvragen heeft gezegd ook een Playstation te hebben meegenomen, maar dat hij ontkende TomToms te hebben meegenomen. Nadat [D] en [C] de kamer alwaar partijen met elkaar in gesprek waren, hadden verlaten, gaf [eisende partij] toe dat hij ook Tom Toms had meegenomen en heeft hij gezegd dat hij financiële problemen had. Ook jegens [D] en [C] heeft [eisende partij], nadat zij in die kamer waren teruggekeerd, toegegeven dat hij Tom Toms had meegenomen en dat hij dat wegens financiële problemen had gedaan. [A] heeft verder verklaard dat hij [eisende partij] naar huis heeft gebracht, dat [eisende partij] toen heeft toegegeven stom te hebben gedaan en dat hij te trots was geweest om zijn financiële problemen met hem, [A], of zijn broer te bespreken.

[C] heeft als getuige onder meer verklaard dat [eisende partij] tijdens het gesprek in eerste instantie alleen heeft toegegeven een inktcartridge te hebben opgehaald. Na doorvragen heeft [eisende partij] ook toegegeven een Playstation voor zijn kinderen, die vakantie hadden, te hebben meegenomen. [eisende partij] bekende direct nadat zij en [D] in de kamer waren teruggekeerd vanwege financiële problemen ook Tom Toms te hebben meegenomen. Nadat [A] [eisende partij] naar huis had gebracht vertelde [A] haar dat [eisende partij] hem, toen zij en [D] de kamer hadden verlaten, had verteld dat hij financiële problemen had en dat hij nog alimentatie moest betalen.

[D] heeft als getuige onder meer verklaard dat [eisende partij] tijdens het gesprek op 10 augustus 2005 toegaf een cartridge te hebben meegenomen. Nadat aan [eisende partij] foto’s waren getoond gaf [eisende partij] toe dat hij ook een Playstation had meegenomen. Ondanks doorvragen bleef [eisende partij] ontkennen dat hij ook een Tom Tom had meegenomen. Nadat hij en [C] weer in de kamer waren teruggekeerd, erkende [eisende partij] dat hij vanwege financiële problemen ook Tom Toms had meegenomen.

[eisende partij] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij op 6 augustus 2005 een cartridge, een Tom Tom Go 700 en een Playstation heeft meegenomen. De Tom Tom en de Playstation

had hij meegenomen om uit te proberen, zij het dat de Playstation ook voor de kinderen, was bestemd. [eisende partij] heeft verder verklaard dat hij tijdens het gesprek op 10 augustus 2005 in eerste instantie alleen heeft bekend een cartridge te hebben meegenomen omdat hij zich in de loop van dat gesprek realiseerde dat binnen Dynabyte blijkens een oud winkelhandboek de regel bestond dat goederen die een winkel zonder bon verlaten als gestolen worden aangemerkt. Nadat hem een foto was getoond heeft [eisende partij] ook erkend een Playstation te hebben meegenomen. Nadat [eisende partij] een andere foto was getoond, waarbij [D] tegen hem had gezegd: ook een "Timtom", heeft [eisende partij] gezegd dat hij geen idee had wat dat was. [eisende partij] heeft ontkend dat hij, toen hij alleen met [A] in de kamer was, heeft toegegeven dat hij ook een Tom Tom had meegenomen. Het woord Tom Tom is door hem tijdens het gesprek in het geheel niet gebruikt. Voorts heeft [eisende partij] ontkend te hebben gezegd dat hij financiële problemen had, terwijl ook het woord alimentatie niet is gevallen. [eisende partij] heeft verklaard dat hij voor wat betreft de alimentatie keurig bij was.

Op grond van de verklaringen van [A], [C] en [D], in onderling verband en samenhang beschouwd, acht de kantonrechter voorshands voldoende vaststaan dat [eisende partij] zich op 6 augustus 2005 een Playstation en tenminste één Tom Tom onrechtmatig heeft toegeëigend, zulks vanwege financiële problemen. Of [eisende partij] meer dan één Tom Tom Go heeft meegenomen en zo ja, hoeveel laat de kantonrechter in het midden, omdat dit punt voor de hier te beantwoorden vraag niet van belang is.

De stelling van [eisende partij] dat hij de goederen wilde uitproberen dateert eerst van 12 augustus 2005 toen [eisende partij] tegen het ontslag schriftelijk protesteerde. Geen van de vier getuigen, ook [eisende partij] niet, heeft verklaard dat [eisende partij] dat in het gesprek op 10 augustus te berde heeft gebracht, hoewel dat --veronderstellenderwijze aangenomen dat [eisende partij] te goeder trouw was-- voor de hand lag toen [eisende partij], ook volgens zijn eigen verklaring, had erkend ook een Playstation te hebben meegenomen.

Daar komt bij: niet valt in te zien waarom [eisende partij], indien hij daadwerkelijk van plan was de goederen uit hoofde van zijn functie tijdelijk onder zich te houden, op 10 augustus niet direct heeft toegegeven dat hij ook de Playstation en (tenminste) één Tom Tom had meegenomen. [eisende partij] heeft immers gesteld dat hij al jarenlang goederen mee naar huis nam om die vervolgens aldaar te proberen en dat Dynabyte daarmee bekend was. Daarvan uitgaande was er voor [eisende partij] geen vuiltje aan de lucht. [eisende partij] en [A] kennen elkaar trouwens al heel lang; beiden zijn lid van het managementteam en [eisende partij] heeft zichzelf als de rechterhand van [A] omschreven --en zichzelf gedurende enige tijd zelfs als zijn opvolger beschouwd-- zodat niet aannemelijk is dat [eisende partij] --zoals hij heeft gesteld-- reeds door de setting waarin het gesprek plaatsvond dermate onder de indruk was dat hij om die reden aanvankelijk tegen beter weten in heeft ontkend.

Uitgaande van de goede trouw van [eisende partij] valt evenmin te begrijpen waarom hij in zijn e-mail van 6 augustus niet heeft vermeld dat hij behalve “inkt” ook de andere goederen heeft meegenomen. Dat zou nauwelijks extra moeite hebben gekost. De kantonrechter acht het, gelet op de onweersproken gebleven brieven van de fabrikanten van Tom Tom en Playstation omtrent het tijdstip waarop de producten op de markt zijn gebracht (juni 2005 respectievelijk oktober 2004), evenmin aannemelijk dat [eisende partij] als hoofd inkoper die producten in augustus 2005 alsnog wilde uitproberen.

De in de ontslagbrief van 11 augustus 2005 opgegeven ontslagreden --het toe-eigenen van goederen zonder toestemming-- is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan. Dit levert een valide ontslaggrond op. [eisende partij] geniet als hoofd inkoper en lid van het managementteam een belangrijke vertrouwenspositie binnen Dynabyte en door zijn handelwijze is dat vertrouwen volledig verdwenen.

Dit betekent dat de loonvordering moet worden afgewezen. De arbeidsovereenkomst is door het ontslag op staande voet geëindigd.

[eisende partij] dient als verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld.

weigert de gevraagde voorziening;

veroordeelt [eisende partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Dynabyte begroot op € 600,00 voor salaris gemachtigde.

Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter te Zwolle, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 11 november 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.