X.8.7 Alternatieve regelingen

1017. Alternatieven voor schuldeisersbegunstiging? Uit het voorgaande blijkt dat de in de rechtspraktijk toegepaste methoden om de cessionaris van een hypothecaire vordering een aanspraak te geven op de rechten uit een schuldeisersbegunstiging, omgeven zijn met de nodige onzekerheden. Een deel van deze onzekerheden kan op voorhand worden voorkomen door de zekerhedendocumentatie op de juiste wijze vorm te geven. Zo dient de akte waarbij de rechten uit de verzekering worden verpand toereikende volmachten voor de pandhouder (de leninggever) te bevatten om gedurende het bestaan van het pandrecht de bestaande begunstigingen te kunnen wijzigen.1 Bovendien kan in de aanwijzing van de na de leninggever komende begunstigden duidelijk worden aangegeven dat zij slechts aanspraak kunnen maken op de uitkering, indien er ten tijde van het opeisbaar worden van de uitkering geen hoger gerangschikte begunstiging van kracht is, waarbij het niet ter zake doet of deze hoger gerangschikte begunstiging gedurende de looptijd van de verzekering is gewijzigd.

Een belangrijk nadeel van de constructie waarbij de begunstiging van de leninggever/cedent wordt gewijzigd in een begunstiging van de cessionaris, is dat daarvoor de medewerking van de verzekeraar vereist is.2 Het is niet altijd zeker of deze medewerking kan worden verkregen, laat staan of het wenselijk is de verzekeraar bij de cessie te betrekken. Wat betreft de constructie met cessie of verpanding van de rechten uit de begunstiging bestaat bovendien het risico dat deze niet bestand is tegen het faillissement van de leninggever.3

De vraag is dan ook gerechtvaardigd of er geen andere oplossingen voorhanden zijn. Gedacht kan worden aan de volgende mogelijkheden.

1018. Wijziging van de begunstiging ten behoeve van de verzekeringnemer door de pandhouder van de rechten uit de polis. Rust er een pandrecht op de rechten uit de verzekering, dan is de pandhouder bevoegd de begunstiging te wijzigen ten behoeve van de verzekeringnemer, voor zover de begunstiging nog herroepelijk is.4 Daarvoor is niet vereist dat de schuldenaar in verzuim verkeert.5 Het pandrecht op de rechten uit de verzekering komt dan mede te rusten op het recht op de uitkering dat de verzekeringnemer in zijn hoedanigheid van begunstigde toekomt. Indien de uitkering opeisbaar wordt, is de pandhouder bevoegd deze te innen (zie art. 7:984 lid 1 BW jo art. 3:246 BW).6

De leninggever die zijn vordering op de schuldenaar wil overdragen en de cessionaris (bv. het SPV in een securitisation) een aanspraak wil toekennen op het recht op de verzekeringsuitkering, kan dit realiseren door afstand te doen van zijn rechten uit de begunstiging, waarna hij krachtens zijn pandrecht op de rechten uit de verzekering de verzekeringnemer als de nieuwe (eerste) begunstigde aanwijst.7^,8 Het recht van de verzekeringnemer/schuldenaar op de uitkering valt vervolgens onder het pandrecht van de leninggever op de rechten uit de verzekering. In geval van cessie van de hypotheekvordering gaat dit pandrecht als afhankelijk recht en nevenrecht over op de cessionaris. Indien de verzekeringsuitkering opeisbaar wordt kan de cessionaris de uitkering innen in zijn hoedanigheid van pandhouder (art. 3:246 BW).

Nadeel van deze constructie is dat voor de afstand van de begunstiging van de leninggever de medewerking van de verzekeraar vereist is en dat de schuldenaar/verzekeringnemer op de hoogte zal worden gebracht van de wijziging van de begunstiging (hem zal in de regel een nieuwe polis worden toegezonden).

1019. Aanwijzing van de begunstigde in hoedanigheid. Een andere mogelijkheid is dat de leninggever niet in persoon, maar in zijn hoedanigheid van schuldeiser onder de hypothecaire lening als begunstigde wordt aangewezen.9 Een variant daarop is dat niet alleen de leninggever als begunstigde wordt aangewezen, maar ook diens rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel, waaronder eventueel ook een pandhouder van de hypotheekvordering kan worden begrepen.

Is de begunstigde (mede) in hoedanigheid aangeduid, dan volgt uit art. 7:967 lid 2 BW dat de aanwijzing wordt vermoed te zijn gedaan ten behoeve van hem die de vermelde hoedanigheid heeft op het moment dat de verzekeringsuitkering opeisbaar wordt.10 Dit betekent dat de cessionaris of pandhouder van de hypothecaire vordering waaraan de schuldeisersbegunstiging is verbonden, recht op de uitkering verkrijgt, zodra hij zijn aanwijzing als begunstigde in hoedanigheid door een tot de verzekeraar gerichte verklaring heeft aanvaard (art. 7:969 lid 1 BW).11 Het is nu niet noodzakelijk om de rechten uit de begunstiging van de leninggever (originator) afzonderlijk te cederen of verpanden of om de begunstiging te wijzigen in een begunstiging van de cessionaris (SPV).

Ook een begunstiging met partnerclausule12 kan op deze manier worden vormgegeven.

1020. Aanwijzing van de leninggever als begunstigde-pandhouder. Met de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht op 1 januari 2006 heeft de wetgever een nieuwe rechtsfiguur geïntroduceerd. De verzekeringnemer kan een derde niet alleen als hoofdgerechtigde tot de uitkering aanwijzen, maar ook als beperkt gerechtigde (pandhouder of vruchtgebruiker), ongeacht aan wie de uitkering als hoofdgerechtigde toekomt (art. 7:966 lid 1 (a) BW).13 De minister was van mening dat de mogelijkheid om een derde door aanwijzing als begunstigde een volledig recht op de uitkering toe te kennen, tevens de bevoegdheid zou omvatten om een derde enkel als begunstigde-pandhouder aan te wijzen. Een dergelijke aanwijzing stelt de derde in staat om door aanvaarding van de begunstiging een pandrecht op het recht op de uitkering te verkrijgen. De aanwijzing als pandhouder zou voorts van belang zijn, omdat een aanwijzing van een derde als begunstigde een zekerheidskarakter kan hebben dat in verband met het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW in beginsel niet behoort te worden toegestaan.14

In plaats van een aanwijzing als begunstigde-hoofdgerechtigde voor hetgeen de verzekeringnemer/schuldenaar aan de leninggever verschuldigd is,15 zou de leninggever zich kunnen laten aanwijzen als begunstigde-pandhouder. Na aanvaarding van de begunstiging verkrijgt de leninggever een pandrecht op het recht op de uitkering. In geval van cessie van de hypothecaire vordering gaat dit pandrecht geheel of gedeeltelijk over op de cessionaris.16 Op deze wijze komt de cessionaris indirect (via het pandrecht) een aanspraak toe op de verzekeringsuitkering. In de regel zal in de leningvoorwaarden zijn bepaald dat de hypothecaire lening opeisbaar wordt in het geval de verzekering tot uitkering komt.17 Aangezien het pandrecht op de uitkering naar zijn aard een openbaar pandrecht is,18 is de cessionaris bevoegd om de uitkering te innen en het geïnde in mindering te brengen op de hypothecaire vordering (art. 3:246 jo 255 BW).

Het grote voordeel van deze constructie is dat er in geval van een cessie van de hypothecaire vordering – in het kader van bijvoorbeeld een securitisationtransactie – geen nadere handelingen (met de daaraan verbonden onzekerheden) vereist zijn om de cessionaris ook een aanspraak op de verzekeringsuitkering toe te kennen.

De figuur van de aanwijzing van een derde als begunstigde-pandhouder wordt in de wet niet verder uitgewerkt. Ook de parlementaire geschiedenis bevat geen nadere toelichting. Het pandrecht rust op de (voorwaardelijke) vordering op de verzekeraar tot uitkering van het verzekerde bedrag. Daarbij doet volgens de toelichting niet ter zake aan wie het recht op de uitkering toekomt.19 Het kan gaan om de na de pandhouder als begunstigde-hoofdgerechtigde aangewezen derde of om de verzekeringnemer.20

Van belang is voorts om te constateren dat het pandrecht niet tot stand komt door vestiging overeenkomstig de artikelen 3:98 jo 236 lid 2 BW, maar door de aanvaarding van de aanwijzing als begunstigde-pandhouder.21 De regels van vestiging zijn niet van toepassing op de figuur van de aanwijzing als begunstigde-pandhouder, ook niet analoog. De figuur is blijkens de parlementaire geschiedenis afgeleid van de figuur van de aanwijzing als begunstigde-hoofdgerechtigde22 en het ligt dan ook in de rede om beide figuren wat betreft hun totstandkoming hetzelfde te behandelen.23 Hieruit volgt onder meer dat een eventueel faillissement van de begunstigde-hoofdgerechtigde of de verzekeringnemer niet in de weg staat aan het tot stand komen van het pandrecht. Dit is van belang voor het geval aangenomen zou moeten worden dat de vordering op de verzekeraar een toekomstige vordering is die eerst ontstaat op het moment dat de uitkering opeisbaar wordt.24 Aangezien er geen sprake is van vestiging geldt de regel van art. 35 lid 2 Fw niet. Voorts kan het volgende worden aangevoerd. De aanwijzing van een derde als begunstigde-pandhouder heeft tot gevolg dat tot de inhoud van het recht van de na de pandhouder als hoofdgerechtigde aangewezen derde gaat behoren, dat dit recht niet verder reikt dan hetgeen van de verzekeringsuitkering overblijft nadat de verzekeraar de aanspraken van de pandhouder heeft voldaan.25 Tot de boedel kan niet meer recht behoren dan de failliet voor diens faillissement toekwam. Daarnaast zou een ander oordeel betekenen dat de figuur van de aanwijzing als begunstigde-pandhouder voor de praktijk nauwelijks van waarde is.26

Tot slot zij opgemerkt dat het pandrecht van de begunstigde-pandhouder voor het overige wat zijn uitoefening betreft door titel 3.9 BW wordt beheerst.27