6.4.3.4 Overige feiten en omstandigheden

In beginsel is slechts van belang hoe partijen uitvoering geven aan de overeenkomst gedurende de looptijd van die overeenkomst. Echter, ook feiten en omstandigheden voor het sluiten van de overeenkomst of na het einde van de overeenkomst kunnen van belang zijn. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan het feit dat partijen al eerder op een bepaalde manier samengewerkt hebben.

Niet relevant voor de uitleg van het doel van de samenwerking is de omstandigheid dat partijen voorafgaand aan of tijdens de samenwerking overwegende zeggenschap verkrijgen. Betoogd is wel dat als partijen bewust hun gezamenlijke belangen uitbreiden tot boven de 30% er vrijwel automatisch sprake zou zijn van acting in concert, terwijl dit bij samenwerking in geval van onafhankelijk van elkaar – en dus voorafgaand aan de samenwerking – opgebouwde belangen, zou afhangen van de overige omstandigheden.1 Hiervoor is evenwel geen steun in de wet te vinden en ook niet in de strekking van het verplicht bod.

De hoedanigheid van partijen kan een rol spelen bij het vaststellen van het doel van de samenwerking, maar niet op dezelfde wijze als in de uitlegregels uit het algemene overeenkomstenrecht. Daar speelt de hoedanigheid van partijen een belangrijke rol: wat mocht een contractspartij verwachten en wat kon hij weten?2 In het kader van het verplicht bod gaat het echter niet primair om wat partijen over en weer mochten verwachten, maar om wat objectief gezien hun bedoelingen zijn. Hierbij speelt de hoedanigheid van partijen een marginalere rol.

Een op het eerste gezicht evidente categorie waaraan in dit verband gedacht kan worden betreft hedgefondsen, die frequent gezamenlijk optrekken3 om het management te overtuigen bepaalde onderdelen af te stoten omdat die ofwel ondermaats presteren of niet binnen het gewenste, afgeslankte ondernemingsprofiel passen; concrete voorbeelden daarvan zijn talrijk (§ 1.2).4 Daargelaten of in de hiervoor genoemde gevallen steeds de controle wordt nagestreefd (zie uitgebreid hoofdstuk 7), moet ervoor worden gewaakt om uit het feit dat hedgefondsen bekend staan om dit soort tactieken een soort vermoeden te destilleren. Immers, niet alle hedgefondsen doen dit en zelfs de activistische hedgefondsen die dat wel doen, doen dat niet consequent, op dezelfde wijze en/of met dezelfde intensiteit.5 Op zichzelf kan het track record van hedgefondsen hooguit een aanknopingspunt zijn, naast andere feiten en omstandigheden, en nooit zelfstandig acting in concert of een vermoeden daarvan rechtvaardigen. Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook waar het andere typen van beleggers betreft, die een min of meer kenmerkende gedragslijn volgen. Men denke daarbij met name aan institutionele beleggers, van wie in toenemende mate wordt verwacht dat zij hun krachten bundelen (§ 1.2 en § 2.4.3.5).

Ten slotte kunnen ook relevant zijn gedragingen die een aandeelhouder heeft verricht buiten zijn hoedanigheid als aandeelhouder. In Zwitserland wordt acting in concert ook aangenomen indien de verbondenheid van partijen op andere wijze blijkt, bijvoorbeeld omdat zij tevens bestuurders waren en al jaren een gemeenschappelijke strategie voerden.6

Mij lijkt niet dat het doel van de samenwerking kan worden afgeleid uit het feit dat partijen voor dezelfde adviseur kiezen.7 Uit het inwinnen van advies bij een adviseur met ervaring in het bijstaan van actieve aandeelhouders, bijvoorbeeld een advocaat8, kan op zichzelf niet geconcludeerd worden dat aandeelhouders zeggenschap beogen.

Daarvoor zijn altijd bijkomende omstandigheden nodig. Datzelfde geldt indien bijvoorbeeld advies wordt ingewonnen van een zakenbank die zelf een aanzienlijk belang houdt in een vennootschap.9