5.2.2 Behoefte aan strafrechtelijke billijkheidsuitzonderingen

Strafrechters hebben minder behoefte aan billijkheidsuitzonderingen dan civiele rechters en bestuursrechters doordat hun verschillende andere manieren dan uitzonderingen ter beschikking staan om tot een billijke beslissing te kunnen komen. De eerste heeft van doen met strafrechtelijke rechtsvindingsvoorkeuren; de andere twee zijn in het wettelijke systeem verankerd. Ook deze manieren kunnen worden gebracht onder het model van de artikelen 348 en 350 Sv.

Ten eerste maakt de strafrechter veel gebruik van de mogelijkheden van interpretatie (subpar. a). Ten tweede heeft de wetgever de rechter door de straftoemetingsvrijheid al de kans gegeven om billijke uitspraken te kunnen doen (subpar. b). Ten derde heeft de strafrechter uitzonderingen minder nodig omdat in veel van die gevallen het OM door het opportuniteitsbeginsel al afziet van (verdere) vervolging als die onbillijk zou zijn. Had het OM dat volgens de rechter moeten doen, dan kan die de vervolgingsbeslissing corrigeren (subpar. c).

Verschillende vormen van interpretatie zorgen ervoor dat de strafrechter sommige billijkheidsuitzonderingen niet nodig vindt om een evident onbillijke beslissing te voorkomen. In dit onderzoek komen drie voorbeelden ter sprake.

Ten eerste is in het materiële strafrecht extensieve interpretatie van overmacht in artikel 40 Sr een belangrijk alternatief geworden voor uitzonderingen krachtens een ongeschreven rechtvaardigingsgrond. Zoals later nader aan de orde komt,1 verstond de wetgever onder overmacht ‘elke kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden’; ‘elke lichamelijke (fysieke) of zedelijke (psychische) drang’. Door die drang, en niet door ‘vrije wilsbepaling’ van de dader, is een strafbaar feit gepleegd. De drang kan door derden uitgeoefend zijn, ‘met geweld, bedreiging of andere middelen’, of zijn gelegen ‘in de natuur der dingen’. De wetgever begreep ook een noodtoestand onder artikel 40 Sr, maar slechts als een verdachte ‘door een onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud of tot behoud van naaste betrekkingen gedreven, ook buiten het geval van noodweer een feit pleegt alleen ter afwering van dreigend ogenblikkelijk levensgevaar’. In de jurisprudentie zijn echter (veel) meer andere gevallen onder artikel 40 Sr gebracht. Er gelden andere toepassingscriteria dan die van de wetgever, vooral bij het rechtvaardigende overmacht noodtoestand. Het acute karakter van de overmacht, de ‘onweerstaanbaarheid’ van de drang en de uitschakeling van de vrije wil zijn naar de achtergrond verschoven. Het jurisprudentiële criterium is geworden dat de pleger van een feit voor de noodzaak moet hebben gestaan te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen en de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. Door die ruime uitleg wordt artikel 40 Sr nu beschouwd als ‘veiligheidsklep’ en ‘brug tussen (straf)recht en maatschappelijke werkelijkheid’. Het is in verband gebracht met de ‘sprong’ van Scholten uit een eerder hoofdstuk: de beoordeling van een overmachtverweer is een intuïtief, zedelijk oordeel omtrent de rechtvaardigheid in concreto. Ook is het vergeleken met de civielrechtelijke redelijkheid en billijkheid. De extensieve uitleg van artikel 40 Sr heeft het de rol gegeven van een ongeschreven rechtvaardigingsgrond – terwijl dat gekunsteld en daarom onwenselijk kan worden genoemd. Hierop wordt later nader ingegaan.2

Ten tweede wordt het taakstrafverbod van artikel 22b Sr uitgelegd op een wijze die niet voor zich spreekt.3 De wetgever wilde met het verbod bij veroordelingen voor ernstige strafbare feiten taakstraffen (zonder onvoorwaardelijke gevangenisstraf) voorkomen. Wordt het verbod echter naar de letter toegepast, dan laat het voor ernstige feiten taakstraffen toe gecombineerd met een zeer korte onvoorwaardelijke gevangenisstraf (van bijvoorbeeld een dag, die de veroordeelde al in voorlopige hechtenis kan hebben doorgebracht waardoor hij de straf niet hoeft uit te zitten), met een bijna vergelijkbaar resultaat als het buiten toepassing laten van het verbod. Ook verhindert de tekst van artikel 22b Sr niet een geldboete in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als het taakstrafverbod geldt, hoewel een boete nog milder is dan een taakstraf. Beide opties lijken niet de bedoeling van de wetgever. Toch leggen verschillende feitenrechters het verbod zo uit. Later in dit hoofdstuk worden dergelijke interpretaties ter discussie gesteld.4 De plaats in het beslissingsmodel is hieronder te zien.

Ten derde is er corrigerende interpretatie, waarbij met een van de geaccepteerde interpretatiemethoden een wettelijk voorschrift anders dan tekstueel wordt uitgelegd, opdat de evident onbillijke letterlijke toepassing wordt voorkomen.5

Een voorbeeld is het volgende. De Hoge Raad interpreteerde het ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ in artikel 242 Sr (verkrachting) corrigerend toen een gedwongen tongzoen was ten laste gelegd.6 Hij erkende dat ‘een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert’, waardoor het bewezenverklaarde viel onder de woorden van de strafbepaling. Hij overwoog echter ook dat een gedwongen tongzoen ‘in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging’. De eisen van rechtszekerheid stonden niet eraan in de weg dat deze handeling ‘voortaan niet meer als “verkrachting” in de zin van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd’. Argumenten waren de kritiek uit wetenschap en feitenrechtspraak op de oude uitleg waardoor een gedwongen tongzoen wel verkrachting opleverde,7 terwijl die kwalificatie in strijd was met het algemene spraakgebruik, dat het stempel ‘ontucht’ meer geëigend zou zijn (art. 246 Sr), een tongzoen niet een even ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit is als de ‘normale’ verkrachting, en ‘de vermelding van “verkrachting” op het strafblad van een veroordeelde ernstiger maatschappelijke repercussies heeft dan de vermelding van een minder zwaar beladen benaming’. Een uitzondering was hier een alternatief geweest: dan zou de gedraging wel binnen het bereik van artikel 242 Sr zijn gebracht, maar was de strafbepaling vervolgens om billijkheidsredenen buiten toepassing gelaten.

Corrigerende interpretatie wordt in de doctrine genoemd als alternatief voor strafuitsluitingsgronden.8

Interpretatie is ook alternatief voor grondrechtelijke strafrechtelijke uitzonderingen krachtens artikel 94 Gw.11

Corrigerende interpretatie van een strafbepaling enerzijds en billijkheidsuitzonderingen anderzijds kunnen leiden tot verschillende dicta, doordat zij een eigen plaats hebben in het beslissingsmodel. In de regel wordt door de acceptatie van een beroep op een rechtvaardigingsgrond of schulduitsluitingsgrond een feit weliswaar bewezen verklaard, maar wordt een verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging (ovar). Wordt door een strafuitsluitingsgrond een bestanddeel niet bewezen verklaard, dan is het dictum vrijspraak.16

Corrigerende interpretatie van een strafbepaling kán leiden tot een ovar, maar ook tot een vrijspraak, afhankelijk van of het tenlastegelegde wordt geïnterpreteerd bij de vraag of het bewezen is (vraag 1), of de strafbepaling bij de kwalificatievraag van het bewezenverklaarde (vraag 2a). Corrigerende interpretatie van het tenlastegelegde leidt tot vrijspraak; van de wettelijke delictsomschrijving tot ovar. In het model:

De rechter kan de tenlastelegging corrigerend interpreteren omdat deze is opgesteld met het oog op een strafbepaling en daarom de ten laste gelegde termen mogen worden verondersteld dezelfde betekenis te hebben als de woorden van de bepaling.17 Zuiverder lijkt mij echter corrigerende interpretatie van de strafbepaling bij de kwalificatievraag van het bewezenverklaarde. Terwijl de rechter door corrigerende interpretatie eigenlijk de strafbepaling uitlegt, heeft de bewijsvraag immers formeel nog niet van doen met de strafbepaling. In actuele jurisprudentie wordt dan ook niet zelden voor interpretatie bij de kwalificatievraag gekozen.

Corrigerende interpretatie van de strafbepaling bij de kwalificatievraag leidt tot hetzelfde dictum als een uitzondering krachtens een strafuitsluitingsgrond. Dat past bij de vergelijkbaarheid van de beslissingen: het tekstueel toepasselijke rechtsgevolg strafbaarheid wordt niet aangenomen.

Een keuze voor corrigerende interpretatie of een uitzondering kan niet alleen gevolgen hebben voor het dictum, maar bepaalt volgens de literatuur ook of een feit wordt ‘gelegaliseerd’.23 Corrigerende interpretatie legaliseert omdat daardoor bepaalde feiten worden uitgesloten van het bereik van een strafbepaling. Door een uitzondering ‘wordt strafbaarheid behouden’. Alleen door interpretatie zouden bepaalde strafvorderlijke bevoegdheden niet meer kunnen worden uitgeoefend, omdat die alleen toepasbaar zijn bij strafbare feiten (zoals het binnentreden van woningen).24 Volgens mij is echter het verschil tussen de effecten van interpretatie en uitzonderingen kleiner: een uitzondering beperkt het bereik van een strafbepaling evenzeer als corrigerende interpretatie. Weliswaar worden uitzonderingen slechts in individuele gevallen gemaakt, maar vanwege rechtsgelijkheid plegen zij in latere vergelijkbare zaken te worden herhaald.25 Door een uitzondering in een individueel geval vanwege een rechtvaardigingsgrond ontbreekt ook de strafbaarheid in latere vergelijkbare gevallen. Ook daar bestaat geen verdenking meer van een strafbaar feit, waardoor een grondslag voor strafvorderlijke bevoegdheden ook dan ontbreekt.

Ondanks de vele mogelijkheden van corrigerende interpretatie is een uitzondering soms te verkiezen. Daarop wordt later ingegaan.26

Binnen het algemene kader van het strafrecht dat relevant is voor billijkheidsuitzonderingen heeft ook de wettelijke straftoemetingsvrijheid een plaats. De strafrechter is mogelijk terughoudender met uitzonderingen als hij ook via deze vrijheid een in zijn ogen juiste uitspraak kan doen.27 Door de straftoemetingsvrijheid neemt hij in elk geval de constitutionele eisen in acht, wat bij het buiten toepassing laten niet vanzelfsprekend is. Ook riskeert hij geen spanning met het legaliteitsbeginsel.

Door de straftoemetingsvrijheid kunnen alle omstandigheden van het individuele geval worden meegewogen bij het bepalen van de straf. De rechter is ten eerste vrij in de beslissing of hij een straf oplegt: artikel 9a Sr bepaalt dat de rechter ‘in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan’ geen straf of maatregel hoeft op te leggen (het rechterlijk pardon). Bij een strafoplegging kan gekozen worden voor een strafsoort: gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf of geldboete (art. 9 lid 1 sub a Sr), en eventueel als bijkomende straf ontzetting van bepaalde rechten, verbeurdverklaring of openbaarmaking van de uitspraak (sub b). De rechter kan ook de strafmaat kiezen: van het algemene wettelijke minimum (een gevangenisstraf van minimaal een dag, volgens art. 10 lid 2 Sr; een geldboete bedraagt minimaal € 3,-, art. 23 lid 2 Sr) tot het maximum dat volgt uit strafbepalingen.

De wetgever koos in 1886 voor de rechterlijke straftoemetingsvrijheid omdat de straf de schuld van de dader moet vereffenen en daarom proportioneel moet zijn.28 De afgelopen jaren heeft de politiek de vrijheid getracht te beperken,29 bijvoorbeeld door de invoering van het taakstrafverbod voor ernstige zeden- en geweldsdelicten30 en door het (later ingetrokken) wetsvoorstel met minimumstraffen bij recidive.31 Toch geldt de straftoemetingsvrijheid nog altijd als belangrijk principe van het Nederlandse strafrecht.32

De straftoemetingsvrijheid past als volgt in het rechterlijk beslissingsmodel:

De rechter maakt bijvoorbeeld gebruik van de straftoemetingsvrijheid als de voorwaarden van een strafuitsluitingsgrond niet zijn vervuld, maar hij de omstandigheden van het geval wel reden vindt voor straffeloosheid (of een te verwaarlozen straf).

In dat laatste arrest wordt eigenlijk een rechterlijk pardon gegeven omdat (ook) de rechter het niet eens is met de strafbaarstelling van het feit. Die mogelijkheid geeft de straftoemetingsvrijheid. Ook als vanwege reeds in de strafbepaling verdisconteerde omstandigheden een uitzondering niet is toegestaan,38 kan de vrijheid ten volle worden benut.

Een rechterlijk pardon (of een veroordeling tot een zeer lage straf) is voor de verdachte nadeliger dan een ovar of een vrijspraak (door bijvoorbeeld een uitzondering). Zowel de verdachte als zijn omgeving ervaren een vrijspraak als positiever dan een veroordeling, hoe laag de straf ook is. Een veroordeling kan schade veroorzaken in alle facetten van het leven van een veroordeelde. Zo kan de vermelding hiervan in de justitiële documentatie leiden tot een weigering van een verklaring omtrent het gedrag en de loopbaan hinderen. Dit dient in bepaalde gevallen een argument voor de rechter te zijn om een uitzondering te maken ten voordele van de verdachte (of door interpretatie tot een vergelijkbare beslissing te komen), in plaats van de straftoemetingsvrijheid te gebruiken.

Een derde reden voor de beperkte behoefte van strafrechters aan uitzonderingen is dat het OM veel gevallen waarin een veroordeling evident onbillijk zou zijn39 al in een vroeg stadium seponeert door het opportuniteitsbeginsel (art. 167 en 242 Sv).40 Het OM vervolgt in beginsel alleen als het van oordeel is dat het algemeen belang dat vordert.41 Deze vervolgingsbeslissing gaat aan het rechterlijk beslissingsmodel vooraf. In de literatuur worden gevallen waarin een vervolging evident onbillijk zou zijn betiteld als ‘flutzaken’: vervolgingen voor ‘feiten die evident niet de kern raken van de delictsomschrijving terzake waarvan de vervolging plaatsvindt (al blijken ze naar geldend recht wel als zodanig delict gekwalificeerd te kunnen worden) en die boven- dien geen ‘deuk in de rechtsorde’ teweeg brengen (of: waarvan de subsocialiteit grotendeels ontbreekt)’.42 Vervolgt het OM in dergelijke zaken wél, dan kan de rechter deze beslissing volgens de Hoge Raad corrigeren na een marginale toetsing aan beginselen van behoorlijke procesorde,43 zoals het vertrouwensbeginsel:44 als ‘door het OM gedane, of aan het OM toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd’.45 Hoge eisen worden gesteld.

De rechter kan de vervolgingsbeslissing ook in strijd verklaren met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging:47 wanneer ‘geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn’.48 De vervolgingsbeslissing moet zodanig, apert onevenredig zijn dat de vervolging onverenigbaar is met ‘het verbod van willekeur’.49 Er gelden zware motiveringseisen.50 Het gaat bij uitstek om de genoemde ‘flutzaken’. De rechter mag niet de belangenafweging van het OM overdoen, maar mag slechts oordelen over willekeur.51

Vervolging kan ook zozeer strijdig zijn met (andere) beginselen van een goede procesorde dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM gerechtvaardigd is.

In de literatuur is bepleit dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM vanwege zijn vervolgingsbeslissing in strijd kan zijn met artikel 11 Wet AB: als de rechter hierdoor de strafbaarstelling van bepaalde gedragingen beoordeelt.57 Dat lijkt mij niet juist. Door een niet-ontvankelijkverklaring wordt immers geen oordeel over de strafbaarheid uitgesproken, maar enkel geoordeeld dat een vervolging (voor een feit dat weliswaar strafbaar is) niet op haar plaats is.

De rechterlijke correctie van de vervolgingsbeslissing past als reden voor de beperkte behoefte van de strafrechter aan billijkheidsuitzonderingen als volgt in het beslissingsmodel:

De behoefte van de strafrechter aan billijkheidsuitzonderingen is beperkt omdat hij verschillende andere mogelijkheden heeft om evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van wetgeving te voorkomen. Deze liggen besloten in het strafrechtelijk systeem (de straftoemetingsvrijheid en het opportuniteitsbeginsel) en in zijn voorkeur voor een manier van rechtsvinding (de strafrechter interpreteert liever dan ongeschreven uitzonderingen te maken). Deze methoden zijn echter geen volwaardige alternatieven voor uitzonderingen. Een veroordeling, ook zonder of tot een lage straf, is schadelijker voor de veroordeelde dan een uitzondering met een vrijspraak of ovar. Vervolgingsbeslissingen, ten tweede, worden door het OM genomen en niet door de rechter. De rechter kan het OM weliswaar niet-ontvankelijk verklaren vanwege de vervolgingsbeslissing, maar daarvoor gelden strenge eisen, waardoor een uitzondering in dergelijke gevallen meer voor de hand kan lig- gen. Ten derde maakt ook interpretatie uitzonderingen niet overbodig. Een uitzondering heeft de voorkeur als een interpretatie gekunsteld is en/of niet overeenstemt met de bedoeling van de wetgever. Dat wordt later nader besproken.58