HR, 28-04-2006, nr. R04/121HR

R04/121HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 25 november 2005

Conclusie inzake:

Terra Tropical Development and Real Estate N.V.

tegen

erven [betrokkene 1]

In deze zaak vordert de koper van een perceel in een bouwproject schadevergoeding van de verkoper op grond van een door deze verstrekte garantie. Het cassatiemiddel heeft onder meer betrekking op de rol van de directievoerend architect.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Eiseres tot cassatie (in het vonnis aangeduid als: Terra Tropical) is projectontwikkelaar van het "La Privada"-project op Curaçao. Zij heeft een perceel grond in dat project verkocht aan [betrokkene 1].

1.1.2. Bouwcombinatie (Bocom) N.V. is de - inmiddels geliquideerde - aannemer, die op dat perceel voor [betrokkene 1] het woonhuis, gelegen aan de [a-straat 1], heeft gebouwd.

1.1.3. Kopersbestek en voorwaarden ten behoeve van "La Privada" (model "Wara Wara") zijn opgesteld door Terra Tropical.

1.1.4. Terra Tropical heeft bij de oplevering dan wel bij de overdracht een garantiecertificaat aan [betrokkene 1] verstrekt dat, voor zover van belang, inhoudt dat Terra Tropical garandeert dat voor het woonhuis van [betrokkene 1] als dakisolatie is gebruikt: "sandwich dakplaten met 100 mm styrofoam vulling, persing 25 kg/m3, afgedekt met 1 laagse dakbedekking Polygum of vergelijkbaar". Deze omschrijving sluit grotendeels aan bij hetgeen in het bestek terzake van de dakisolatie is vermeld.

1.1.5. Voor het dak van de woning van [betrokkene 1] is geen Polygum gebruikt, doch "GoodYear Color-Flex Coating"(2).

1.2. Stellend dat het dak is gaan lekken, heeft [betrokkene 1] een vordering tegen Terra Tropical ingesteld bij het Gerecht in eerste aanleg (GEA) te Curaçao. [Betrokkene 1] heeft een schadevergoeding gevorderd ten bedrage van herstelkosten ad NAf 10.520,-, te vermeerderen met incassokosten; voor de meerdere schade vorderde hij schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan zijn vordering heeft [betrokkene 1] de door Terra Tropical verstrekte garantie ten grondslag gelegd. Daarnaast beriep hij zich op de door hem met Bocom gesloten aannemingsovereenkomst, waarvan deel uitmaakt de bepaling in het bouwbestek dat voor de bedekking van het dak "Polygum" zal worden gebruikt. In dit verband heeft [betrokkene 1] betoogd dat Terra Tropical met Bocom dient te worden vereenzelvigd.

1.3. Terra Tropical heeft de vordering tegengesproken. Zij heeft tot verweer aangevoerd dat in september 1994 op initiatief van de (onder-)aannemer is besloten tot het gebruik van GoodYear Color-Flex Coating in plaats van Polygum dakbedekking en dat de directievoerende architect, [betrokkene 3] van het bureau Triadd & Associates, namens [betrokkene 1] hiermee heeft ingestemd.

1.4. Het GEA heeft in zijn tussenvonnis van 13 augustus 2001 de stellingen van [betrokkene 1] met betrekking tot de vereenzelviging van Bocom en Terra Tropical van de hand gewezen. Derhalve bleef alleen de garantie als grondslag over. Het GEA heeft het beroep van Terra Tropical op de instemming van [betrokkene 3] als directievoerend architect verworpen: naar het oordeel van het GEA vormt uitsluitend het afgegeven garantiecertificaat de relevante rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en Terra Tropical. Vervolgens heeft het GEA bij tussenvonnis van 22 oktober 2001 een deskundige benoemd teneinde te onderzoeken of op de woning van [betrokkene 1] GoodYear Color-Flex CTG is aangebracht en of deze dakbedekking ten tijde van het aanbrengen vergelijkbaar was aan Polygum, mede gelet op de plaatselijke omstandigheden en de bouw van de woning, en zo niet: in welk opzicht beide dakbedekkingen van elkaar verschillen.

1.5. De aangewezen deskundige, mr. ing. D. d'Ancona, heeft op 5 december 2001 rapport uitgebracht. Volgens zijn rapport is inderdaad GoodYear Color-Flex Coating op het dak aangebracht. De deskundige is ervan uitgegaan dat met de term "vergelijkbaar" in het garantiecertificaat is bedoeld: dat de toegepaste coating eigenschappen heeft die overeenkomen met, dan wel beter zijn dan, de eigenschappen van Polygum. De deskundige heeft geantwoord dat de eigenschappen van de aangebrachte coating niet overeenkomen met die van Polygum. Het rapport vervolgt:

"Goodyear Color-Flex Coating is een beschermende, afwerkende laag; het heeft meer weg van een verflaag dan van een dakbedekkingsmateriaal. Polygumm daarentegen is een zgn. APP dakbedekkingslaag met een dikte van ongeveer 4 mm die, mits deskundig aangebracht, het dak van Isowall-platen, gekoppeld middels aluminium H-profielen, waterdicht had kunnen afsluiten. Eventueel extra met deskundig afgeplakte naden."

1.6. Bij eindvonnis van 24 juni 2002 heeft het GEA het deskundigenbericht gevolgd en Terra Tropical op grond van haar garantieverplichting veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.7. Terra Tropical heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. De erven [betrokkene 1] - [betrokkene 1] zelf was inmiddels overleden - hebben incidenteel geappelleerd. Het hof heeft op 10 augustus 2004 op het principaal en het incidenteel beroep de beslissing van het GEA bekrachtigd. Het hof overwoog dat tussen partijen vaststaat dat Polygum om een technische reden niet kon worden toegepast op het dak van de woning van [betrokkene 1], zodat naar een alternatief moest worden gezocht (rov. 8). Een alternatief is gevonden in de toepassing van GoodYear Color-Flex Coating. Volgens het hof heeft [betrokkene 1] op grond van het door Terra Tropical verstrekte garantiecertificaat redelijkerwijs mogen verwachten dat het gekozen alternatief dezelfde duurzaamheid en betrouwbaarheid heeft als een Polygum-dakbedekking (zie rov. 9). De discussie tussen partijen over de vraag of [betrokkene 3] wel of niet namens [betrokkene 1] heeft ingestemd met het gebruik van GoodYear Color-Flex Coating kan volgens het hof in het midden blijven, omdat de gestelde instemming slechts heeft plaatsgevonden in de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en aannemer Bocom (rov. 12-13).

1.8. Terra Tropical heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld(3). De erven [betrokkene 1] zijn in cassatie niet verschenen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De klachten 2.1 - 2.5 zijn gericht tegen rov. 13, welke luidt:

"[Betrokkene 1] betwist dat [A] akkoord is gegaan met het product Good Year Color-Flex Coating en dat hij hem vertegenwoordigde. Deze discussie kan echter in het midden worden gelaten. Voorzover [A] als directievoerder van [betrokkene 1] akkoord is gegaan met het gebruik van Good Year Color-Flex Coating, is dat immers slechts in relatie tot Bocom als aannemer gebeurd, niet in relatie tot Terra Tropical (die niet met Bocom is te vereenzelvigen). Niet valt daarom in te zien waarom Terra Tropical, die na voormeld pretens akkoord door middel van het garantiecertificaat zelfstandig jegens [betrokkene 1] de verplichting op zich heeft genomen dat voor de woning van [betrokkene 1] als dakbedekking "Polygum of vergelijkbaar" is gebruikt, niet door [betrokkene 1] aan de door haar gegeven garantie zou mogen worden gehouden.".

2.2. Onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding. In onderdeel 2.2 wordt geklaagd dat het hof miskent dat de omstandigheid dat [betrokkene 3] (Triadd & Associates) in relatie tot aannemer Bocom heeft ingestemd met het gebruik van GoodYear Color-Flex Coating niet wegneemt dat diens (door Terra Tropical gestelde en door het hof in het midden gelaten) instemming een omstandigheid is die tevens kan meebrengen: (i) dat de garantie anders moet worden uitgelegd dan het hof heeft gedaan; (ii) dat [betrokkene 1] in redelijkheid niet aan Terra Tropical kan tegenwerpen dat GoodYear Color-Flex Coating niet vergelijkbaar is aan een Polygum dakbedekking; (iii) dat de gestelde tekortkoming niet aan Terra Tropical kan worden toegerekend; (iv) dat [betrokkene 1] het recht heeft verwerkt om dit een en ander tegen te werpen aan Terra Tropical; (v) dat ook anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [betrokkene 1] dit een en ander aan Terra Tropical kan tegenwerpen en/of dat [betrokkene 1] Terra Tropical aan de door haar verstrekte garantie zou mogen houden.

2.3. Dienaangaande wijst onderdeel 2.3 erop dat, ook al is aannemer Bocom niet met Terra Tropical te vereenzelvigen, er wel degelijk verband bestond tussen de verplichtingen die Terra Tropical in het garantiecertificaat jegens [betrokkene 1] op zich nam en de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en Bocom. Het is niet toevallig dat de omschrijving in het garantiecertificaat aansloot op de omschrijving in het bestek, met dien verstande dat in het garantiecertificaat de woorden "of vergelijkbaar" zijn toegevoegd. Dit bezwaar klemt volgens het middelonderdeel te meer, omdat het hof ook andere banden tussen Bocom en Terra Tropical aanwezig heeft geacht, zoals het feit dat [betrokkene 2] tijdelijk directeur is geweest van zowel Terra Tropical als Bocom en dat Terra Tropical de bouwtermijnen incasseerde of betalingsgaranties verlangde voor de aanneemsom en correspondentie betreffende de bouw van de woning voerde.

2.4. Onderdeel 2.4 benadrukt dat Terra Tropical in hoger beroep heeft gesteld dat ook zij heeft deelgenomen aan het overleg over de keuze voor de toepassing van GoodYear Color-Flex Coating in de plaats van Polygum, dat [betrokkene 3], optredend namens [betrokkene 1], ten tijde van het aanbrengen bij Terra Tropical het vertrouwen heeft gewekt dat ook [betrokkene 1] de mening was toegedaan dat toepassing van GoodYear Color-Flex Coating een dakbedekking oplevert die gelijkwaardig is aan Polygum, waarna Terra Tropical op basis van dit vertrouwen het garantiecertificaat heeft verstrekt.

2.5. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het aanbod van Terra Tropical, te bewijzen dat [betrokkene 3], die volgens de aannemingsovereenkomst de directievoerende architect was, in september 1994 nauw betrokken is geweest bij - en namens [betrokkene 1] heeft ingestemd met, - de keuze voor GoodYear Color-Flex Coating in plaats van Polygum.

2.6. De onderdelen 2.6 - 2.8 zijn gericht tegen rov. 9, waarin het hof een uitleg aan de garantie geeft. Onderdeel 2.6 dient ter inleiding. Onderdeel 2.7 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [betrokkene 3] namens [betrokkene 1] akkoord is gegaan met de toepassing van GoodYear Color-Flex Coating in plaats van een Polygum-dakbedekking. Deze omstandigheid kan volgens het middel van betekening zijn bij de beantwoording van de vraag wat [betrokkene 1], die aannemer van beroep was en geacht moest worden op de hoogte te zijn van de betekenis van het feit dat de directievoerende architect instemt met het gebruik van een bepaalde soort dakbedekking, op grond van de garantie van Terra Tropical mocht verwachten. Onderdeel 2.8 noemt de Haviltex-maatstaf en klaagt dat het hof miskent dat het bij de uitleg van de verstrekte garantie niet uitsluitend aankomt op de betekenis die [betrokkene 1] aan de garantie mocht toekennen en op hetgeen [betrokkene 1] mocht verwachten, maar ook op de betekenis die Terra Tropical redelijkerwijs aan de garantie mocht toekennen en op hetgeen Terra Tropical te dien aanzien redelijkerwijs van [betrokkene 1] mocht verwachten.

2.7. Al deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof heeft de beslissing of de gestelde instemming van [betrokkene 3] (Triadd & Associates) bindend is voor [betrokkene 1], althans of de instemming van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend, uitdrukkelijk in het midden gelaten. Dit heeft tot gevolg dat het cassatieberoep moet worden berecht op de hypothetische grondslag dat de door [betrokkene 3] verleende instemming inderdaad aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend. Terzijde valt hierover op te merken dat de opvatting dat een architect die namens de opdrachtgever de directie over de bouw voert door de aard van zijn functie enigerlei vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, bijvoorbeeld waar het aankomt op het goed- of afkeuren van aangeleverde bouwmaterialen of op kleine wijzigingen in het bestek, enige steun vindt in bouwrechtelijke literatuur. Meestal pleegt de volmacht van de directievoerend architect contractueel te worden geregeld, al dan niet in de vorm van algemene voorwaarden(4). In de onderhavige zaak is over zulke bedingen niets gesteld. De discussie in hoger beroep had betrekking op de vraag of [betrokkene 3] in opdracht van [betrokkene 1] handelde dan wel door Bocom als directievoerend architect voor het "La Privada"-project was aangesteld(5).

2.8. Het hof is in rov. 13 ervan uitgegaan dat de stelling van Terra Tropical inhield dat [betrokkene 3] namens [betrokkene 1] akkoord is gegaan met het gebruik van GoodYear Color-Flex Coating in plaats van Polygum. Dat heeft Terra Tropical inderdaad gesteld(6), maar zij heeft het daarbij niet gelaten. Bij memorie van grieven (blz. 2) heeft Terra Tropical nader aangevoerd dat, wanneer het in het bestek voorgeschreven product niet kan worden gebruikt, zoals in dit geval, in de bouwwereld gebruikelijk is dat de betrokken partijen hierover in overleg treden en samen een besluit nemen omtrent een aanvaardbaar alternatief(7). Volgens Terra Tropical heeft [betrokkene 3] in een dergelijk driehoeksoverleg ingestemd met het gebruik van GoodYear Color-Flex Coating als een product dat vergelijkbaar was met of zelfs beter dan Polygum. De memorie van grieven vervolgde:

"In ieder geval heeft de directievoerder van [betrokkene 1] (en dus [betrokkene 1]) ten tijde van het aanbrengen van Color-Flex het vertrouwen opgewekt bij Terra Tropical dat zij meenden dat dit product vergelijkbaar was met Polygumm. Het is dan ook om die reden dat Terra Tropical in de garantie heeft opgenomen: "Polygumm of vergelijkbaar". Zelfs indien achteraf zou blijken dat Color-Flex niet vergelijkbaar is met Polygumm, kan [betrokkene 1] dat Terra Tropical gezien het voorgaande in redelijkheid niet tegenwerpen".

2.9. De positie van de directievoerend architect was geregeld in de aannemingsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Bocom. Voor een afwijking van het bestek had aannemer Bocom de instemming van [betrokkene 1] nodig. Indien [betrokkene 1], of - naar de hypothese in cassatie - de directievoerende architect namens [betrokkene 1], instemt met het gebruik van een ander materiaal dan in het bestek aan de aannemer werd voorgeschreven, raakt de instemming inderdaad slechts de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en Bocom, zoals het hof in rov. 13 overweegt. Het woordje "daarom" in de zinsnede "Niet valt daarom in te zien enz." in rov. 13, wijst erop dat het standpunt van Terra Tropical door het hof uitsluitend is verworpen omdat de instemming van [betrokkene 3] namens [betrokkene 1] werd gegeven in de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en Bocom.

2.10. Die motivering is, als ik me zo mag uitdrukken, iets te kort door de bocht. De enkele omstandigheid dat de instemming werd gegeven in de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en aannemer Bocom sluit niet uit dat het feit van de instemming - al dan niet in verband met het driehoeksoverleg waarin zij tot stand zou zijn gekomen - in de rechtsbetrekking tussen Terra Tropical en [betrokkene 1] deel kan uitmaken van de `voorgeschiedenis' die tot de garantie-overeenkomst heeft geleid. Een feit dat deel uitmaakt van de voor de wederpartij kenbare `voorgeschiedenis' van een overeenkomst kan van belang zijn voor de beantwoording van de vraag, welke betekenis de betrokken partijen ([betrokkene 1] en Terra Tropical) aan het garantiecertificaat mochten toekennen en wat zij hiervan mochten verwachten(8). Het standpunt van Terra Tropical hield in dat zij de garantie "Polygum of vergelijkbaar" eerst heeft verleend nadat - en omdat - in het overleg namens [betrokkene 1] instemming was verleend met het gebruik van GoodYear Color-Flex Coating als een alternatief dat gelijkwaardig was aan Polygum. Nu de enkele omstandigheid dat de instemming werd gegeven in de relatie [betrokkene 1] - Bocom niet uitsluit dat het feit van de instemming mede van belang kan zijn voor de relatie [betrokkene 1] - Terra Tropical, slagen de onderdelen 2.2 - 2.4 en in het voetspoor daarvan ook de onderdelen 2.7 en 2.8.

2.11. Volledigheidshalve bespreek ik de vraag of het bestreden vonnis bij een andere lezing daarvan wel stand kan houden. Kan rov. 13 zo worden verstaan dat het hof - binnen het kader van de Haviltex-toetsing in de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en Terra Tropical - het gestelde feit heeft meegewogen dat (de vertegenwoordiger van) [betrokkene 1] heeft ingestemd met het gebruik van GoodYear Color-Flex Coating als een alternatief dat vergelijkbaar is met Polygum, doch dit feit onvoldoende gewichtig heeft bevonden voor een andersluidend oordeel?

2.12. Op zich is mogelijk dat een opdrachtgever, die onvoldoende verstand van technische zaken heeft, afgaat op de technische informatie die hij van de aannemer krijgt en ermee instemt dat de aannemer een ander materiaal aanbrengt dan in het bestek is voorgeschreven, zonder dat de opdrachtgever daarmee tegenover de aannemer (of tegenover een belanghebbende derde) erkent dat het gebruikte vervangende materiaal tenminste gelijkwaardig is aan het materiaal dat in het bestek was voorgeschreven. In zo'n situatie is mogelijk dat de opdrachtgever van de aannemer (of van een belanghebbende derde) een garantie verlangt met betrekking tot de hoedanigheid van het gebruikte vervangende materiaal. Aan de hand van de Haviltex-maatstaf zal moeten worden onderzocht wat de instemming precies behelst. In het bestreden vonnis valt niet te lezen dat het oordeel van het hof (dat Terra Tropical geen argument in haar voordeel kan ontlenen aan het feit dat [betrokkene 3] namens [betrokkene 1] met het gebruik van GoodYear Color-Flex Coating als alternatief heeft ingestemd) op een dergelijke afweging en beoordeling berust. De in alinea 2.11 gestelde vraag moet ontkennend worden beantwoord.

2.13. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de overige klachten geen afzonderlijke bespreking meer behoeven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof ter verdere afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 1 van het thans bestreden vonnis.

2 De spelling van de productnamen is in de gedingstukken niet consequent.

3 De cassatietermijn bedraagt 3 maanden ingevolge art. 4 Cassatieregeling NAA.

4 Zie, naast art. 3:71 lid 2 BW, M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 7 (2004), nrs. 402-403, en in deel 6 (2000) nr. 296; M.A.M.C. van den Berg e.a. (red.), Bouwrecht in kort bestek, 2004, blz. 280-282.

5 In de aannemingsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Bocom was onder 3 bepaald: "De toezichthoudende architect als bedoeld in deze overeenkomst zal zijn: Triadd & Associates N.V."

6 Zie CvD blz. 2.

7 Buiten het middel om, merk ik op dat ook de Nederlandse wet (art. 7:754 BW) uitgaat van een waarschuwingsplicht van de aannemer jegens de opdrachtgever indien sprake is van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, of van fouten of gebreken in het bestek of de uitvoeringsvoorschriften.

8 Vgl. Asser-Hijma 5-I, nrs. 338-340; HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 m.nt. JBMV.