HR, 08-09-2006, nr. C05/141HR

Rolnr. C05/141HR

mr J. Spier

Zitting 14 april 2006

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende door de Rechtbank 's-Hertogenbosch in rov. 5.2 onder a-c van haar tussenvonnis van 17 maart 2004 vastgestelde feiten.

1.2 [Eiseres] was eigenaresse van een samengestelde IFA-motor met generator. Zij gebruikte deze voor haar elektriciteitsvoorziening.

1.3 Begin september 1998 gaf [eiseres] [verweerder] opdracht de klepafstelling, brandstof- en luchtfilters van het motorgedeelte "te laten controleren". Vervolgens gaf zij op [verweerder]' advies opdracht de zuigveren van het motorgedeelte te vervangen.

1.4 Ter zake van de "in dit kader" verrichte werkzaamheden heeft [verweerder] op 25 april 1999 twee facturen gezonden voor (tezamen) f 3467,60.

2. Procesverloop

2.1 Bij exploit van 15 juni 1999 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Kantonrechter te Eindhoven. Ter zake van de onder 1.4 genoemde werkzaamheden heeft hij betaling gevorderd van een hoofdsom van f 3467,50, zulks met nevenvorderingen.

2.2 [Eiseres] heeft de vordering bestreden. [Verweerder] zou zeer ondeskundig te werk zijn gegaan, waardoor aanzienlijke schade aan de generator is ontstaan. [Verweerder] heeft deze voor revisie meegenomen en nog steeds niet terugbezorgd. Zij heeft hem hierop aansprakelijk gesteld.(1) Enige tijd later zond [verweerder] ineens de facturen.

2.3 Bij tussenvonnis van 28 oktober 1999 beveelt de Kantorechter een deskundigenbericht.

2.4.1 Bij vonnis van 22 juni 2000 heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen.

2.4.2 De Kantonrechter memoreert dat aan de deskundige is opgedragen de litigieuze motor te onderzoeken teneinde de volgende vragen te beantwoorden:

- welke defecten vertoont deze?

- wat is de vermoedelijke oorzaak hiervan?

- is herstel mogelijk?

- welke kosten zijn daarmee gemoeid?

2.4.3 Volgens de Kantonrechter verdient het deskundigenrapport geen schoonheidsprijs. De beperkingen ervan zijn evenwel niet zodanig dat dit stuk niet mede tot uitgangspunt zou mogen dienen voor de beoordeling van het geschil (rov. 2.4).

2.4.4 Vervolgens wordt overwogen:

"Op grond van de bevindingen van de deskundige, bezien in het licht van hetgeen partijen ter comparitie en in de stukken hebben gesteld, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de motor, nadat de litigieuze reparatie(s) zijn verricht, niet meer functioneert en zelfs aanzienlijke schade heeft opgelopen. De kosten van herstel belopen naar schatting f 3.000,-- excl. BTW. Eiser is weliswaar van mening dat hij perfect werk heeft afgeleverd en dat de schade alleen maar kan zijn ontstaan door verkeerd handelen van gedaagde, doch dit lijkt weinig aannemelijk, gezien de moeizame gang van zaken die door beide partijen is geschetst. (...) Het standpunt van eiser wordt ook niet ondersteund door de bevindingen van de deskundige, die spreekt van een onzorgvuldige montage, omdat de monteur heeft nagelaten de rubber/kunststof delen van de flexibele koppeling te controleren.

2.6 Daarenboven staat vast dat gedaagde, voordat zij eiser opdracht gaf voor de onderhavige werkzaamheden, alle technische bescheiden van de motor met generator aan hem heeft overhandigd en heeft gevraagd of hij deskundig was op dat gebied. Nu deze vraag klaarblijkelijk bevestigend is beantwoord, mocht gedaagde erop vertrouwen dat de motor bij eiser in goede handen was. Eiser voert nog aan (...) dat gedaagde hem telkens weer opdrachten gaf om door te gaan met de werkzaamheden en dat het bekend is dat als men aan een "oud beestje" reparaties verricht men voor verrassingen (en de daarmee gepaard gaande kosten) kan komen te staan. Dit moge zo zijn, doch uit de stukken blijkt niet dat hij gedaagde hiervoor heeft gewaarschuwd voordat hij de opdracht aannam.

Toen de motor vervolgens in het ongerede raakte en eiser zelfs (aanvankelijk) meedeelde dat herstel niet meer mogelijk was, had gedaagde derhalve gegronde redenen om betaling van de onderhavige facturen (die kennelijk pas zijn opgesteld en verstuurd nadat haar advocaat eiser had gesommeerd om de motor in goede staat aan haar te retourneren) op te schorten. Ook de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst bij schrijven van de gemachtigde van gedaagde d.d. 29 juni 1999 - toen er weer enige maanden waren verstreken zonder dat eiser stappen had ondernomen om de motor weer in orde te maken - was en is in dat licht gerechtvaardigd.

2.7 Het feit dat eiser de acht eurochèques ter waarde van f 2.400,-- aan gedaagde heeft teruggegeven wijst er overigens ook op dat hij - anders dan hij thans wil doen geloven - niet zo zeker was van de deugdelijkheid van de uitgevoerde reparaties."

2.5 [Verweerder] heeft zich van hoger beroep voorzien, volgens het tussenvonnis van de Rechtbank tegen beide vonnissen.(2) [Eiseres] heeft het appèl bestreden.

2.6.1 In het tussenvonnis van 17 maart 2004 is [verweerder] opgedragen tegenbewijs te leveren, daarin bestaande

"dat de koppeling niet verweerd was en kapot is gegaan door een defect aan de generator of door het op hoge toeren draaien van de generator zonder dat deze vermogen kon afgeven" (rov. 5.12).

2.6.2 Daartoe heeft zij het volgende overwogen:

"5.4. [Eiseres] heeft de juistheid van de inhoud van de facturen en van de daarop vermelde werkzaamheden niet betwist - bij antwoord in eerste aanleg heeft zij een betwisting slechts in vage bewoordingen gedaan en volstrekt niet onderbouwd -. Hetzelfde geldt voor de juistheid van de uit die facturen voortvloeiende hoofdsom ad f 3.467,60.

5.5. Op grond van de stelling dat [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten is in de deugdelijke nakoming van zijn verplichtingen tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden, heeft [eiseres] bij brief van 29 juni 1999 de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht ingeroepen. Op grond daarvan betwist zij de verschuldigdheid van de hoofdsom en de verschuldigdheid van de gevorderde rente en kosten. De rechtbank constateert, dat zij de hoogte van de concrete gevorderde rente en kosten op zich niet heeft betwist.

5.6. [Verweerder] stelt, dat hij op 23 oktober 1998 de overeengekomen werkzaamheden (en leveranties) heeft voltooid, en op die dag alles heeft gecontroleerd en in (lees:) orde heeft bevonden.

5.7. Uit de factoren blijkt, dat hij daarna nog op 28 oktober 1998 ten huize van [eiseres] het motorgedeelte beeft nagekeken in verband met het aanlopen van de zuiger in de eerste cylinder en aan de zuigveren nog wat werkzaamheden heeft verricht. Voor deze werkzaantheden op die dag heeft hij niets in rekening gebracht.

5.8. 0p 4 november 1998 is [verweerder] weer ten huize van [eiseres] geweest en heeft ook de, in facturen, vermelde schade aan het aggregaat geconstateerd.

5.9. Tussen partijen staat als erkend danwel niet of onvoldoende weersproken vast, dat het aggregaat na 23 oktober 1998 nog circa 1 uur en 40 minuten heeft gedraaid. Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt of grieven aangevoerd tegen de constatering van de door de kantonrechter benoemde deskundige, dat tijdens laatstbedoelde draaiperiode de (lees:) rubber/kunststofdelen van de flexibele koppeling stuk zijn gegaan en dat als gevolg daarvan de oliesmeerleiding stuk is getrild, waardoor het hoofdlager geen smering heeft gekregen en is stukgelopen. Onweersproken door partijen heeft de deskundige de kosten van het herstel hiervan bepaald op f 3.000,--, te vermeerderen met 17,5% BTW ad f 525,--, derhalve in totaal op f 3.525,--.

5.10. Blijkens de toelichting op de grieven heeft [verweerder] bezwaren tegen de navolgende zinsnede uit het rapport van de deskundige:

"Bij de montage circa 23 oktober 1998 heeft de monteur van [verweerder] de rubber/kunstofdelen van de flexibele koppeling niet gecontroleerd want dan was hij tot de conclusie gekomen dat deze delen versleten/verdroogd waren.... Als tijdens de montage van de flexibele koppeling het verdrogen was geconstateerd had deze reparatie verkomen kunnen worden....Deze kosten (s.c. f 3.525,--) komen mijns inziens voor rekening van de firma [A]."

5.11. De bezwaren van [verweerder] gelden niet de constatering van de onvolkomenheden - deze staan, blijkens hetgeen hiervoor sub 5.9. is overwogen, tussen partijen vast - doch de opvatting van de deskundige, dat een en ander voor rekening van [verweerder] dient te komen. Naar het oordeel van de rechtbank is tussen partijen niet in geschil, dat de schade van 4 november 1998 is ontstaan door de koppeling, dat [verweerder] tevoren aan die koppeling had gewerkt en dat na die werkzaamheden de koppeling kapot is gegaan. Ook staat, naar het oordeel van de rechtbank, tussen partijen vast, dat [verweerder] de door [eiseres] in de vorm van eurocheques betaalbaar gestelde f 2.400,-- aan haar heeft terug gegeven, volgens [eiseres], omdat [verweerder] aansprakelijkheid erkende. Voor het door hem teruggeven aan [eiseres] van die cheques heeft [verweerder] ten processe wisselende en elkaar somtijds tegensprekende verkiaringen afgegeven. Opmerking verdient, dat een van die verklaringen van [verweerder] gezien de aard van de betreffende cheques niet juist kan zijn. Het betreft de verklaring, dat hij de cheques desgevraagd teruggaf omdat [eiseres] mededeelde dat er op dat moment volstrekt geen saldo op haar rekening stond en dat in die zin de cheques niet gedekt waren. Het saldo van de rekening had in die tijd immers volstrekt geen verband met al dan met gedekt zijn van de eurocheques, gezien de daaraan verbonden garantie. Dit alles mede gelet op de stellingen van [verweerder] in eerste aanleg, dat de koppeling verweerd was en de visie van de deskundige, dat [verweerder] het verweerd zijn van de koppeling had moeten opmerken, brengt de rechtbank tot het oordeel, dat [eiseres] vooralsnog is geslaagd in het door haar te leveren bewijs van het toerekenbaar tekort geschoten zijn door [verweerder], te weten dat de koppeling kapot is gegaan doordat [verweerder] niet heeft onderkend, dat de koppeling verweerd was.

5.12. Temeer omdat tussen partijen vaststaat, dat zo kort na de beweerdelijk correcte aflevering op 23 oktober 1998 van het aggregaat, te weten op 4 november, de vaststaande gebreken zijn geconstateerd, brengt een redelijke bewijslastverdeling met zich, dat [verweerder]" het onder 2.6.1 genoemde tegenbewijs moet leveren.

2.7.1 In haar eindvonnis van 2 februari 2005 heeft de Rechtbank het eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd en [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] € 1818,15 c.a. te betalen.

2.7.2 De Rechtbank acht bewezen dat bij de aflevering op 23 oktober 1998 de koppeling niet verweerd was (rov. 2.2).

2.7.3 Naar haar oordeel is niet duidelijk geworden wat de oorzaak van het kapotgaan van de koppeling is geweest. Nu vaststaat dat de koppeling bij de aflevering op 23 oktober 1998 niet verweerd was, moet sprake zijn geweest van ofwel een defect aan de generator ofwel een draaien van de motor zonder afgifte van vermogen. Er is, nog steeds volgens de Rechtbank, "onvoldoende bewijs dat [verweerder] bij de aflevering is tekortgeschoten" (rov. 2.3).

2.7.4 Hierop rondt de Rechtbank af:

"In de verhouding tussen partijen valt het nadien kapot gaan van de koppeling en de daaraan verbonden gevolgen in de risicosfeer van [eiseres]. Dit brengt met zich, dat [eiseres] ten onrechte buitengerechtelijk de ontbinding van de overeenkomst met [verweerder] heeft ingeroepen en dat zij -mede gezien hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 5.4. en 5.5. van het tussenvonnis- gehouden is de gevorderde hoofdsom te betalen (...)".

2.8 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindvonnis. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Het beroep is door mr Teuben schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel

3.1.1 Het middel kant zich met een rechts- en (vooral) motiveringsklacht tegen rov. 2.3 van het eindvonnis en met name tegen het oordeel dat [eiseres] a) ten onrechte de ontbinding heeft ingeroepen en b) € 1818,15 aan hoofdsom moet betalen.

3.1.2 Het bestreden oordeel wordt, zo vat ik samen, onbegrijpelijk genoemd in het licht van de navolgende omstandigheden:

a. kort nadat de werkzaamheden waren voltooid, is (onherstelbare) schade opgetreden; het aggregaat heeft sedertdien slechts 1 uur een 40 minuten gedraaid;

b. tijdens deze periode zijn de rubber/kunststofdelen kapot gegaan. Daardoor is de hoofdlager vastgelopen.

Slechts die schade is - het wordt in cassatie niet bestreden(3) - niet door een tekortkoming van [verweerder] veroorzaakt.

3.1.3 [Eiseres] heeft [verweerder] evenwel meer tekortkomingen aangewreven (foutieve plaatsing van zuigerveren, niet goed aandraaien van schroeven, niet uitgelijnde aandrijfstang, een afgebroken/niet aangesloten olieleiding en het gebruik van verkeerde brandstof of in het geheel geen brandstof). Op dit een en ander is de Rechtbank evenwel niet ingegaan.

3.1.4 Ten slotte wijst [eiseres] erop dat [verweerder] zijn tekortschieten heeft erkend door teruggave van de uitgeschreven chèques, waarvoor hij tegenstrijdige verklaringen heeft gegeven.

3.2 Met de kanttekening dat het deskundigenrapport in prima - naar de Kantonrechter met juistheid heeft overwogen - geen schoonheidsprijs verdient en dat de Rechtbank de (zes) getuigen heeft gehoord en zich aldus een oordeel over hun geloofwaardigheid heeft kunnen vormen, stel ik voorop dat het oordeel van de Kantonrechter en het tussenvonnis van de Rechtbank mij meer overtuigen dan het bestreden eindvonnis.

3.3 De kern van het eindvonnis is m.i. de volgende passage:

"Nu vaststaat, dat de koppeling bij de aflevering op 23 oktober 1998 niet verweerd was, moet sprake zijn geweest van of een defect aan de generator of een draaien van de motor (...) zonder afgifte van vermogen en er is onvoldoende bewijs, dat [verweerder] bij de aflevering is tekortgeschoten."

De gevolgen van deze onzekerheid liggen "in de verhouding tot partijen" in de risicosfeer van [eiseres] (rov. 2.3 blz. 2).

3.4.1 De Rechtbank was derhalve van oordeel dat er twee oorzaken konden zijn: een defect aan de generator of een draaien van de motor zonder vermogen. Aldus heeft zij klaarblijkelijk geen aandacht besteed aan de onder 3.1.3 genoemde mogelijke oorzaken waarvoor [eiseres] wél aandacht heeft gevraagd. Het gaat daar immers niet om een "defect van de generator" en al evenmin om een draaien zonder vermogen.

3.4.2 Ten overvloede stip ik nog aan dat de Rechtbank er in rov. 5.7 van haar tussenvonnis op heeft gewezen dat [verweerder] voor zijn werzaamheden onder meer in verband met de zuigveren, niets in rekening heeft gebracht. Dat is toch ten minste een zekere aanwijzing dat hij zelf meende dat deze arbeidzaamheden niet naar behoren waren verricht, dunkt me.

3.5.1 Het bovenstaande brengt mee dat de onder 3.1.3 weergegeven motiveringsklacht in beginsel slaagt. Daarbij doet zich evenwel de volgende complicatie voor. In het - in cassatie niet bestreden - tussenvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de schade van 4 november 1998 is ontstaan door de koppeling (rov. 5.11).

3.5.2 Daarom komt m.i. thans nog slechts betekenis toe aan omstandigheden die met de koppeling te maken (kunnen) hebben. Naar mijn lekenindruk geldt dat (hooguit) voor een deel van de onder 3.1.3 genoemde omstandigheden. Dat is evenwel een feitelijke (en technische) kwestie. De Rechtbank had daarop hoe dan ook moeten ingaan. Dat heeft zij niet gedaan. Dat brengt mee dat de onder 3.1.3 vermelde klacht doel treft.

3.6 Zowel de Kantonrechter als de Rechtbank in haar tussenvonnis hebben gewezen op het belang van de - inderdaad veelzeggende - omstandigheid dat [verweerder] de hem voor zijn bezigheden verrichte betaling (in de vorm van chèques) heeft teruggegeven. De Rechtbank voegde daaraan nog omineus toe dat de verklaring die [verweerder] daarvoor heeft gegeven "wisselende en elkaar somtijds tegensprekende verklaringen" behelst (rov. 5.11).

3.7.1 In het licht van de alleszins begrijpelijke en overtuigende onder 3.6 gememoreerde kanttekeningen bij de handelwijze van [verweerder], had de Rechtbank de onder 3.1.4 genoemde omstandigheden moeten meewegen bij de vraag in wiens risicosfeer de onduidelijkheid van de oorzaak ligt. In het middel ligt een daarop toegesneden klacht besloten. Ook deze slaagt.

3.7.2 Ten overvloede zij nog aangestipt dat - volgens het in zoverre niet bestreden oordeel van de Kantonrechter - [verweerder] de facturen waarvan hij thans betaling vordert kennelijk eerst heeft opgesteld en verstuurd nadat hij door [eiseres] was gesommeerd de motor in goede staat te retourneren (rov. 2.6).

3.8 Het voorafgaande brengt mee dat de rechtsklacht doel mist. Deze verwijt de Rechtbank te hebben miskend dat "iedere tekortkoming in de nakoming aan de wederpartij (in beginsel) de bevoegdheid geeft de overeenkomst (geheel of gedeeltelijk) te ontbinden" (s.t. onder 2.4). Nu volgens de Rechtbank van een tekortkoming van [verweerder] niet is gebleken, kwam zij aan deze kwestie niet toe, wat er van de door het middel gepropageerde maatstaf verder ook zij.(4)

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden (eind)vonnis van de Rechtbank 's-Hertogenbosch en tot verwijzing naar het Hof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De schade is groter dan het bedrag waarvoor de Kantonrechter bevoegd is; cva onder 23.

2 De appèldagvaarding bevindt zich niet bij de stukken.

3 Zie ook s.t. onder 2.2.

4 Zie de slottournure van art. 6:265 lid 1 BW en Asser-Hartkamp II (2005) nr 516.