HR, 08-02-2008, nr. C06/283HR

Zaaknr. C06/283HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 30 november 2007

Conclusie inzake

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1. In deze procedure vecht de verweerder in cassatie, [verweerder], het hem door de eiseres tot cassatie, [eiseres], gegeven ontslag op staande voet aan. Dat ontslag werd - na een zeer langjarig dienstverband, waarin [verweerder] binnen het bedrijf van [eiseres] opmerkelijk was "opgeklommen" - gegeven omdat, (zeer) kort gezegd, [verweerder] bedrijfsfaciliteiten van [eiseres] voor privé-doeleinden zou hebben aangewend zonder toestemming vooraf of deugdelijke verantwoording achteraf, en bedrijfsgeheime informatie aan derden zou hebben prijsgegeven(2).

2. In de eerste aanleg kwam de (kanton)rechter tot het oordeel dat, ofschoon de aan [verweerder] aangewreven handelingen een (tamelijk) ernstig verwijt rechtvaardigden, ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden als disproportioneel moest worden aangemerkt. Het namens [verweerder] verdedigde standpunt (namelijk dat het hem gegeven ontslag niet als aanvaardbaar kon worden aangemerkt) werd dus gehonoreerd.

In het, uiteraard van de kant van [eiseres] geëntameerde, hoger beroep kwam het hof na zeer uitvoerige instructie, waarbij onder andere talrijke getuigen werden gehoord, eveneens tot het oordeel dat de aan [verweerder] verweten gedragingen (over de verwijtbaarheid waarvan het hof zich niet zo duidelijk uitsprak als de kantonrechter), ontslag op staande voet niet rechtvaardigden. Het vonnis van de eerste aanleg werd (dus) bekrachtigd.

3. Namens [eiseres] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben van weerszijden hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatiemiddelen

4. Middel 1, waarvan ik de inhoudelijke klachten "plaats" in de onderdelen 1.5 - 1.8, berust volgens mij op een tweeledig misverstand.

In de eerste plaats lijkt dit middel te veronderstellen dat de appelrechter oordelen van de lagere rechter in het nadeel van de geïntimeerde, ook als die niet in dicta van de uitspraak in de lagere instantie tot uitdrukking komen, in appel als vaststaand heeft aan te nemen tenzij de geïntimeerde zulke oordelen met een incidenteel appel heeft bestreden. Dat is dus niet zo. Als uitvloeisel van het geheel van (jurisprudentie-)regels dat onder de benaming "devolutieve werking van het appel" bekend staat, moet de appelrechter, wanneer deze de grieven van de appellant in enig opzicht als gegrond beoordeelt, ook de in de eerste aanleg van de kant van de geïntimeerde aangevoerde argumenten (ambtshalve) opnieuw onder ogen zien, om te beoordelen welke betekenis daaraan toekomt voor de te geven beslissing in de gewijzigde situatie die door het van de eerste aanleg afwijkende oordeel van de appelrechter ontstaat. Dat geldt ook voor argumenten van de geïntimeerde die door de lagere rechter (expliciet) zijn verworpen. Incidenteel appel is daarvoor dus niet nodig(4).

5. De appelrechter kan er ook voor kiezen om reeds bij de beoordeling van de grieven - of zelfs: met voorbijgaan aan de grieven - te onderzoeken wat de betekenis is van in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die, bij gegrondbevinding van een grief, alsnog aan de orde zouden komen. Daartoe kan de rechter met name dan aanleiding vinden als hij bij de bedoelde argumenten er zodanige aantreft, dat hij zijn beslissing daarop kan baseren (en dan niet toe hoeft te komen aan de beoordeling van andere in appel opgeworpen twistpunten).

Met deze mogelijkheid moeten de gedingvoerende partijen in appel rekening houden. Zij kunnen zich, als de rechter deze weg bewandelt, er niet over beklagen dat er van een "verrassingsbeslissing" sprake zou zijn of dat verzuimd zou zijn, hun adequaat gehoor te verlenen ten aanzien van een punt dat op deze manier "onverwacht" beslissende betekenis kan krijgen(5).

Zoals al opgemerkt, lijkt het middel in deze materie van een tegengestelde opvatting uit te gaan(6). Dat is dan een onjuiste opvatting.

6. Verder denk ik dat dit middel de beoordelingsvrijheid miskent die aan de "feitelijke" rechter toekomt bij de uitleg van de gedingstukken (en de overige uitlatingen waarmee partijstandpunten of daarvoor relevante gegevens aan de rechter zijn voorgelegd)(7). Met het oog hierop is er in cassatie maar een beperkte ruimte om over de manier waarop de "feitelijke" rechter de partijstandpunten heeft uitgelegd, te klagen. Een onbegrijpelijke uitleg kan (op die grond) worden bestreden, maar overigens moet het oordeel van de "feitelijke" rechter in cassatie worden gerespecteerd.

7. De vaststelling in rov. 4.4 van het tussenarrest van 7 juni 2005 waartegen de klachten blijkbaar (vooral) gericht zijn, is trouwens heel wel verenigbaar met het gegeven dat het in appel nog te beoordelen feitencomplex toch ten opzichte van de eerste aanleg is beperkt. Dat, zoals het hof hier heeft vastgesteld, in volle omvang ter beoordeling is voorgelegd of van [eiseres] als werkgever kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, betekent namelijk niet dat bepaalde gedeelten van de conflictstof die voor deze beoordeling relevant is, in appel niet langer aan de orde (of niet langer omstreden) zouden kunnen blijken te zijn(8). Ik versta deze overweging van het hof (ook) niet, als een vooruitlopen op het oordeel of zich het hier veronderstelde geval (al-dan-niet) voordoet. Aan het slot van rov. 4.4 stelt het hof overigens expliciet vast dat sommige aspecten van de beslissing van de rechter in de eerste aanleg in appel niet ter discussie staan (omdat daartegen door [eiseres] geen grieven zijn aangevoerd).

8. Op deze bedenkingen stuiten de klachten van de onderdelen 1.5 - 1.8 alle af. Ik meen dat zowel geldt, dat het hof het namens [verweerder] in appel naar voren gebrachte standpunt heeft kunnen beoordelen als (mede) gericht tegen de oordelen van de kantonrechter (of althans: tegen de daarin besloten liggende waardering/kwalificatie van de desbetreffende gegevens) die deze onderdelen aanwijzen(9); alsook dat het namens [verweerder] in de eerste aanleg ingenomen standpunt - dat dus door de "devolutieve werking van het appel" ook aan het hof ter beoordeling voorlag - hiertoe strekte.

Voorzover het middel (mede) beoogt te klagen dat het hof de hem voorgelegde materie op onbegrijpelijke wijze zou hebben uitgelegd, zie ik voor die klacht geen deugdelijke grond.

9. In Middel II bevinden de klachten zich, meen ik, in de onderdelen 2.4 en 2.5. Ik beoordeel die klachten, per saldo, als ertoe strekkend dat het enkele feit dat vast zou staan dat [verweerder] geen voorafgaand overleg over zijn "privé"-aanwending van faciliteiten van het bedrijf heeft gepleegd en dat [verweerder] bepaalde stappen om met [eiseres] de betaling daarvoor te regelen achterwege heeft gelaten, doorslaggevend zou zijn voor het oordeel of het aan [verweerder] gegeven ontslag als geldig moest worden aangemerkt (en dat het hof daarom aan verdere instructie met betrekking tot de relevante feiten voorbij had moeten gaan).

10. Ik merk deze klachten aan als ongegrond.

Dat begint ermee dat de klachten, blijkens onderdeel 2.3, weer teruggrijpen op de met het oog op de "devolutieve werking van het appel" onjuiste benadering die ik in alinea's 4 en 5 hiervóór heb besproken.

Voor het overige wijzen die klachten op gegevens waaraan ongetwijfeld gewicht toekomt. Dat heeft het hof echter niet miskend: het heeft deze gegevens expliciet in de beoordeling betrokken(10). Die beoordeling mondde er in uit dat de bedoelde gegevens voor een belangrijk deel als niet-vaststaand worden aangemerkt. Het hof oordeelde immers dat het niet aannemelijk is dat ook voor materialen uit de bedrijfsvoorraad gold, dat er toestemming vooraf moest worden gevraagd(11); en dat wél aannemelijk is dat [verweerder] de bedoeling had, de door hem aangewende faciliteiten (althans voor het grootste deel) met [eiseres] af te rekenen(12).

11. In de aldus vastgestelde context kon het hof zeer wel oordelen dat aan de feitelijkheden waarop Middel II de nadruk legt, niet het (doorslaggevende) gewicht toekomt dat daaraan volgens dit middel zou moeten worden toegekend.

Het betreft hier een oordeel dat in sterk overwegende mate door waarderingen van feitelijke aard wordt bepaald(13). In het eerder gezegde ligt al besloten dat ik dat oordeel ook als (bij uitstek) begrijpelijk aanmerk.

Op deze bedenkingen stuiten de klachten van de onderdelen 2.4 en 2.5 alle af.

12. Van de klachten van Middel III is een deel mij niet goed duidelijk geworden. Naar ik het begrijp, beoogt dit middel (mede) te klagen dat er ten onrechte zou zijn vastgesteld dat een door het hof bevolen comparitie ook daadwerkelijk is gehouden. Er wordt echter - althans voor mij - niet duidelijk gemaakt welke gevolgen de steller van het middel aan deze stelling wil verbinden. Zelfs al zou het hof zich in dit opzicht hebben vergist (wat overigens niet aannemelijk is), dan hoeft dat immers geen gevolgen te hebben voor de juistheid en (logische) houdbaarheid van de door het hof op de door partijen voorgelegde geschilpunten gegeven beslissing. De vaststelling dat er een comparitie is gehouden (waar verder geen relevante informatie aan wordt ontleend), laat de inhoudelijke oordelen van het hof onberoerd.

13. Verder geldt natuurlijk dat de vaststelling, door het hof, dat een comparitie heeft plaatsgehad, behoort tot de vaststellingen die aan de rechters in de feitelijke instanties zijn voorbehouden. De gegevens waarnaar onderdeel 3.4 van dit middel verwijst zijn niet van dien aard, dat 's hofs vaststelling op dit punt onbegrijpelijk zou zijn. Voor de stelling van onderdeel 3.5 dat het er (wegens de in onderdeel 3.4 genoemde bedenkingen) rechtens voor moet worden gehouden dat de comparitie niet heeft plaatsgehad, ontbreekt (dan ook) goede grond.

14. Onderdeel 3.5 voert verder aan dat het hof gehouden was bepaalde stellingen als vaststaand aan te nemen (omdat daarover bij de bedoelde comparitie geen gegevens zouden zijn verstrekt). (Ook) hier lijkt mij van een misverstand sprake: het hof heeft de aan hem voorgelegde vragen beoordeeld aan de hand van de gezamenlijke uit de partijstellingen, de bewijsstukken en de afgelegde verklaringen blijkende gegevens. Die werkwijze is, zoal niet de enig juiste, in elk geval bepaald aanbevelenswaardig en - uiteraard - ook geoorloofd. Wat dit middel aanvoert, doet daar niet aan af.

In de hiervóór niet besproken onderdelen van Middel III, heb ik geen klachten aangetroffen.

15. In Middel IV meen ik de inhoudelijke klachten op te merken in de onderdelen 4.4 - 4.9. Dit middel neemt tot uitgangspunt dat het hof als vaststaand moest aannemen, onder andere, dat het binnen [eiseres] bestaande gebruik (ook na 1998) inhield dat alleen na voorafgaand overleg c.q. voorafgaand verkregen toestemming privé-aanwending van bedrijfsfaciliteiten was toegestaan.

Zoals in alinea's 10 en 11 hiervóór al bleek, komt mij echter geheel begrijpelijk voor dat het hof daarover (in de rov. 8.5 - 8.8 van het eindarrest) anders heeft geoordeeld. De aldaar vermelde gegevens laten (ruimschoots) toe, ze op deze manier te beoordelen. Ik merk volledigheidshalve op dat het hier beoordeling van bewijsmateriaal betreft dat ter uitsluitende beoordeling van de "feitenrechter" staat. Voorzover dit middel een herbeoordeling in cassatie nastreeft, kan het daarin niet worden gevolgd.

16. Ik voeg, ten overvloede, toe dat de (zeer) beperkte strekking van het gebruik bij [eiseres] zoals dat van de kant van [eiseres] zelf wordt verdedigd, zich niet onmiddellijk als aannemelijk aandringt: dat het werknemers toegestaan is iets te doen als zij voorafgaand met de directie overleg hebben gepleegd en toestemming hebben verkregen, spreekt immers volkomen van zelf. Dat kan moeilijk als een relevant, aan het bedrijf eigen "gebruik" worden gekwalificeerd. De bewijsmaterialen die het hof heeft onderzocht kunnen intussen heel goed tot de overtuiging leiden dat er bij [eiseres] wél een typisch gebruik heeft bestaan; en dan ligt in uitgesproken mate in de rede dat dat gebruik méér ruimte liet, dan er ook zonderdien al als vanzelfsprekend zou gelden.

Wat dat betreft had het namens [eiseres] betoogde dus enigszins "de schijn tegen". Dat maakt eens te meer begrijpelijk dat het hof de beschikbare gegevens anders heeft beoordeeld.

17. De her en der in dit middel (en op sommige plaatsen in de andere middelen ook) benadrukte omstandigheid dat [verweerder] met betrekking tot de bedrijfsfaciliteiten waar het in dit conflict om gaat géén verantwoording, door middel van bonnen of anderszins, heeft afgelegd (en dat er, zoals in het verlengde van het vorige gegeven overigens voor de hand ligt, ook geen afrekening heeft plaatsgehad), heeft het hof klaarblijkelijk voor juist gehouden.

De relevantie van die gegevens heeft het hof in rov. 8.9 - 8.11 beoordeeld. Wat het hof daar in aanmerking heeft genomen kan ruimschoots het oordeel dragen dat die gegevens niet, in het nadeel van [verweerder], als doorslaggevend mogen gelden. Voorzover de middelen ervan uit gaan dat het hof die gegevens niet zou hebben beoordeeld, of te dien aanzien een wezenlijk ander feitelijk uitgangspunt zou hebben betrokken dan volgens deze middelen het juiste zou zijn, berusten de klachten op een verkeerde of niet-bestaande feitelijke grondslag. Voorzover ook beoogd wordt de door het hof aan deze gegevens gewijde waardering te bestrijden, komen die ook hier op tegen een in sterk overwegende mate feitelijk, en ook in hoge mate begrijpelijk oordeel.

18. Naar ik meen, wordt (ook) in dit middel (bijvoorbeeld in de onderdelen 4.4, 4.7, 4.8 en 4.9) gezinspeeld op de gedachte dat het hof bij gebreke van incidenteel appel van de kant [verweerder], bepaalde vaststellingen uit het vonnis van de eerste aanleg als vaststaand diende aan te merken. Dat, en waarom, dat onjuist is heb ik bij de behandeling van Middel I besproken; het daar gezegde geldt ook hier.

Wat met de klacht aan het slot van onderdeel 4.7 wordt bedoeld, ontgaat mij. In elk geval geldt dat het hof duidelijk heeft aangegeven, op welke bronnen het zijn vaststelling in de hier bestreden overweging 8.10 van het eindarrest heeft gebaseerd. Anders dan de klacht suggereert, kon het hof het hier gegeven oordeel op deze bronnen stoelen.

19. Onderdeel 4.9 brengt nog te berde (en ook andere onderdelen van de Middelen doen toespelingen van deze strekking), dat het hof als vaststaand zou hebben moeten aannemen dat [verweerder] het vertrouwen waarop de bij [eiseres] bestaande gebruiken berustten, in bepaalde opzichten zou hebben beschaamd.

Ik meen (zoals hiervóór al bleek) dat het hof op deugdelijke gronden (en wel op de gronden die vooral in de rov. 8.5 - 8.12 van het eindarrest tot uitdrukking komen), tot een ander oordeel is gekomen. (Ook) hier gaat het om op feitelijke waardering berustende oordelen "par excellence". Die zijn gegeven aan de hand van een gewetensvol onderzoek van alle ter beoordeling voorgelegde materialen. Van dat onderzoek heeft het hof ook in zijn eindarrest in een uitvoerige motivering verantwoording afgelegd. Méér kan men van de rechter niet verlangen. De steller van het cassatiemiddel verwacht kennelijk wél méér (al is mij niet altijd duidelijk waar de verwachting precies op gericht is). Die verwachting mist rechtens een deugdelijke basis. Aan die verwachting zou ook onmogelijk voldaan kunnen worden: wat de steller van het middel ook precies voor ogen moge staan, hier wordt klaarblijkelijk zo niet het onmogelijke verlangd, dan toch méér verlangd dan er redelijkerwijs verlangd mag worden.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 4.1.1 - 4.2 van het tussenarrest van het hof van 7 juni 2005.

2 Zoals in veel van dergelijke gevallen, speelde naast het onderhavige conflict een geding tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW. Dat heeft geleid tot ontbinding (voorzover de arbeidsovereenkomst nog zou blijken te bestaan), gegeven op verzoek van [verweerder], en met toekenning van een schadeloosstelling.

3 Het eindarrest in de appelprocedure is van 2 mei 2006 (de vermelding "2005" in de "kop" van het arrest berust op een vergissing). De cassatiedagvaarding werd op 1 augustus 2006 uitgebracht.

4 Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 74 - 83; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 219 - 224.

5 Een treffende illustratie levert HR 12 november 2004, NJ 2005, 24, rov. 3.2.3 - 3.4.

6 In de volgende middelen komen trouwens nog enkele klachten van overeenkomstige strekking voor.

7 Uit een veelheid van bronnen haal ik aan: HR 7 september 2007, RvdW 2007, 747, rov. 3.9; HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.7.2; HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408, rov. 4.2; HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355, rov. 3.5.2; HR 13 april 2007, NJ 2007, 219, rov. 3.3.3.

8 Bijvoorbeeld omdat partijen met betrekking tot de feiten in kwestie eensluidend andere standpunten zijn gaan betrekken of - uitdrukkelijk of stilzwijgend - hebben aanvaard dat sommige feiten als (on)juist c.q. als (niet-)

vaststaand moeten worden beoordeeld.

9 Op p. 13 e.v. van de Memorie van Antwoord wordt bijvoorbeeld expliciet en gemotiveerd het oordeel van de kantonrechter bestreden, voorzover dat ertoe strekte dat er (ernstige) verwijten aan [verweerder] zouden mogen worden gemaakt.

10 In de rov. 8.5 t/m 8.10 van het eindarrest.

11 Rov. 8.6 en 8.7.

12 Rov. 8.9 en 8.10.

13 O.a. HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523, rov. 3.4.6; HR 11 mei 2001, NJ 2001, 409, rov. 3.4.