6.4.2.1 Subjectrecherches

Ten eerste wordt de relevante regelgeving uiteengezet. Vervolgens worden de resultaten getoetst aan deze uiteenzetting.

De beleidsregel bepaalt slechts dat bij de overdracht van het registergoed en de vestiging van een beperkt recht op een registergoed, de registers Hypotheken 3 en 4 dienen te worden onderzocht; dit zegt niets over de vraag bij welke personen de subjectrecherches moeten plaatsvinden. Het reglement schrijft voor dat bij de overdracht van het registergoed en de vestiging van een beperkt recht daarop, de subjectregisters moeten worden onderzocht bij de ‘partijen’ van een transactie. Dit betekent in de context van de voorbeeldtransactie dat bij de koper, de verkoper én beide financiers de subjectrecherches moeten worden verricht. Dit mag geen verbazing wekken voor de verkoper en de koper; deze moeten beide een prestatie verrichten (de overdracht van het registergoed respectievelijk het vestigen van een hypotheekrecht) waarvoor vereist is dat zij daartoe beschikkingsbevoegd zijn. Dat het reglement in aanvulling hierop eveneens een subjectrecherche vergt voor beide financiers is ietwat minder vanzelfsprekend, maar wel begrijpelijk. De financier van de koper verricht op de dag waarop deze de geleende geldsom op de kwaliteitsrekening stort een girale betaling, die – in het geval deze financier failleert – op de tocht kan komen te staan door artikel 23 en/of 52 Fw.1 De financier van de verkoper (wiens hypotheekrecht teniet moet gaan) verricht eveneens een prestatie. In de praktijk wordt namelijk doorgaans gebruik gemaakt van een bankhypotheek, waardoor enkele voldoening van de vordering die de financier van de verkoper op de verkoper heeft, niet met zich brengt dat het hypotheekrecht tenietgaat ingevolge artikel 3:7 jo. 3:82 BW. In plaats daarvan is afstand of opzegging van het hypotheekrecht door de financier van de verkoper vereist,2 hetgeen eveneens vergt dat deze financier beschikkingsbevoegd is op het moment waarop de afstand wordt gedaan.

Desondanks luiden de resultaten op dit gebied dat de overgrote meerderheid van de kantoren (ca. 80 procent) slechts subjectrecherches verricht ten aanzien van de koper en de verkoper, hetgeen vermoedelijk kan worden verklaard omdat de voorbeeldcasus geeft dat beide financiers grote financiële instellingen (banken) zijn. In de context van particuliere hypotheekhouders komt het nog wel eens voor dat een faillissement van een hypotheekhouder de transactie dreigt dwars te bomen,3 maar bij grotere financiers is dit risico blijkbaar dermate klein dat de meeste kantoren – in tegenstelling tot wat het reglement voorschrijft – deze recherches niet nodig achten (en het daaruit voortvloeiende risico op de koop toe nemen).